最高裁判所第一小法廷 平成８年（行ツ）２６４号 判決 1998年7月16日
東京都千代田区一番町二三番地二
上告人
共立酒販株式会社
右代表者代表取締役
古市滝之助
右訴訟代理人弁護士
井上励
和田元久
蓬田勝美
東京都立川市高松町二丁目二六番一二号
被上告人
立川税務署長 片田達雄
右指定代理人
山岡徳光
右当事者間の東京高等裁判所平成八年（行コ）第一八号酒類販売業免許不許可処分取消請求事件について、同裁判所が平成八年九月一一日に言い渡した判決に対し、上告人から上告があった。よって、当裁判所は次のとおり判決する。
主文
本件上告を棄却する。
上告費用は上告人の負担とする。
理由
一 上告代理人井上励の上告理由、同和田元久の上告理由中第三の二を除くその余の上告理由、同亀田信男の上告理由中第三章を除くその余の上告理由及び上告人の上告理由中第二章を除くその余の上告理由について
酒税法九条一項、一〇条一一号の規定が憲法二二条一項に違反するものということができないことは、当裁判所大法廷判決（最高裁昭和四三年（行ツ）第一二〇号同五〇年四月三〇日判決・民集二九巻四号五七二頁、最高裁昭和五五年（行ツ）第一五号同六〇年三月二七日判決・民集三九巻二号二四七頁）の趣旨に徴して明らかである（最高裁昭和六三年（行ツ）第五六号平成四年一二月一五日第三小法廷判決・民集四六巻九号二八二九頁、最高裁平成六年（行ツ）第七六号同一〇年三月二六日第一小法廷判決・裁判集民事一八七号登載予定及び最高裁平成九年（行ツ）第九七号同一〇年七月一六日第一小法廷判決・裁判集登載予定参照）。これと同旨の原審の判断は、正当として是認することができる。論旨は採用することができない。
二 上告代理人和田元久の上告理由第三の二、同亀田信男の上告理由第三章、同蓬田勝美の上告理由及び上告人の上告理由第二章について
酒類販売業免許等取扱要領（平成元年六月一〇日付間酒三―二九五「酒類の販売業免許等の取扱について」国税庁長官通達の別冊）及び「一般酒類小売業免許の年度内一般免許枠の確定の基準について」（平成元年六月一〇日付間酒三―二九六国税庁長官通達。以下両通達を合わせて「平成元年取扱要領」という。）における一般酒類小売業免許の申請についての酒税法一〇条一一号該当性の認定基準は、合理性を有しているということができる（前記最高裁平成九年（行ツ）第九七号同一〇年七月一六日第一小法廷判決参照）。原審の適法に確定した事実関係によれば、被上告人は、平成元年取扱要領に定められた認定基準に従って適正に計算した結果、上告人の申請に係る小売販売地域である昭島市における平成三年度の年度内一般免許枠が三であったところ、公開抽せんによる上告人の審査順位が六位であり、一位から三位までの申請者が同条各号の要件を充足し免許を付与すべきものと認められ、右免許枠が満ちたため、上告人の申請した販売場に対して免許を付与した場合には酒類の需給の均衡を破り酒税確保に支障を来すおそれがあると判断して本件処分をしたというのである。したがって、平成元年取扱要領に従ってされた本件処分に違法はないとした原審の判断は、正当として是認することができる。論旨は、違憲をいう点を含め、原審の認定に沿わない事実をまじえ、独自の見解に立って原審の右判断における法令の解釈適用の誤りをいうものにすぎず、採用することができない。
よって、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官 遠藤光男 裁判官 小野幹雄 裁判官 井嶋一友 裁判官 藤井正雄 裁判官 大出峻郎）
（平成八年（行ツ）第二六四号 上告人 共立酒販株式会社）
上告代理人井上励の上告理由
原判決には、次のとおり、第一の点につき、憲法の適用の誤りという違法、または審理不尽の違法があり、第二の点につき、審理不尽または理由不備の違法がある。
第一 酒税法の目的についての認定の誤りまたは審理不尽
一 原判決は、一審判決部分の「理由」の「第一 本件規制の憲法適合性について」の第一項において、（１）「一般に職業の許可制は、憲法二二条一項が保障する職業の自由（職業選択の自由及び職業活動の自由）に対する強力な制限であるから、その合憲性を肯定しうるためには、原則として、重要な公共の利益のために必要かつ合理的な措置であることを要するものというべきである」として、職業の許可制を定める立法の合憲性判定基準について、いわゆる厳格な合理性の基準を採用しながらも、それに続けて、（２）「租税の適正かつ確実な賦課徴収を図るという国家財政目的のための職業の許可制による規制については、その規制が右目的のため必要かつ合理的的なものであるとした立法府の判断が、右の政策的、技術的な裁量の範囲を逸脱するもので著しく不合理なものでない限り、これを憲法二二条一項に違反するものということはできないというべきである。」として、いわゆる明白性の原則を採用した。その結果、原判決の論理では、前記（１）につき、厳しい合憲性審査基準を採ったとしても、前記（２）が優先することになるので、結局のところ、許可制のように職業選択の自由そのものを規制する法律であっても、それが租税の適正かつ確実な賦課徴収を図るという国家財政の目的を有する規制である以上、著しく緩和された合憲性審査基準（明白の原則）が採用されることになる。
二 それゆえ、職業の許可制を定める当該法律が、はたして租税の適正かつ確実な賦課徴収を図ることを目的とする規制であるといえるのかどうかにつき、たんに当該法律の提案理由等をそのまま認めるのではなく、当該法律の条文全体を慎重に検討したうえで、判断すべきであると思料する。
なぜならば、右のように解しないと、職業選択の自由そのものを制約する法律につき、立法府が、右法律を租税の適正かつ確実な賦課徴収を図るという目的であると位置づけさえすれば、右目的を達成する手段については著しく不合理であるというきわめて例外的な場合でしか違憲とはいえないことと相俟って、もはや、立法府が、どのような内容のものを定めたとしても、裁判所は、ほとんどの場合、右法律を合憲とせざるをえなくなってしまい、裁判所の有する人権救済機能が全くと言ってよいほど失われてしまうからである。また、当該法律の条文全体を検討することによって右法律の真の目的が何かを判断することは、とくに政策的、技術的な判断を必要としないのであるから、裁判所にも十分可能といえるからである。
三 そこで、前記二の観点から、現行酒税法の採用している酒販免許制度の目的につき検討してみる。
１ 原判決は、現行酒税法の採用している酒販免許制度の目的につき、一審判決部分の「理由」の「第一 本件規制の憲法適合性について」の第二項末文において、「酒税の適正かつ確実な賦課徴収を図るという国家の財政目的を達成する手段として、酒税の納税義務者とされた酒類製造者に販売代金の回収を確実にさせることによって消費者への酒税負担の円滑な転嫁を実現する目的で、これを阻害するおそれのある酒類販売業者を酒類の流通過程から排除する趣旨」であると認定している。
たしかに、酒販免許制度の本来あるべき目的は、原判決の摘示するとおりであるが、現行の酒税法で採用されている酒販免許制度の目的が、あるべき目的と同一であるかについては、前記二の観点から、慎重な検討を経なければならない。
２ そこで、現行酒販免許制度の目的について、現行酒税法の条文全体から判断すると、以下のように結論付けられる。
(1) すなわち、同法の採用する酒販免許制度の目的が、真に原判決の指摘するものであるならば、同法には、いったん酒販免許が付与された後であっても、酒販免許取得者につき右目的を阻害するような事由、たとえば倒産等経営の基礎が薄弱であると認められる事由が生じたときには、酒販免許を取り消す旨の条項が当然定められていなければならないはずであるが、現行法令の定める酒販免許取消事由は酒税法一四条に定める事項だけであり、倒産等経営の基礎が薄弱であると認められる事由は取消事由にはなっていない。
さらに、酒税法一九条により酒販免許の相続が認められているが、そこでも相続人に倒産等経営の基礎が薄弱であると認められる事由が存在していることが酒販免許相続の条件とはなっていない。
これらのことは、現行酒税法の定める酒販免許制度の目的は、原判決の認定したようなものであると認めるのはほとんど不可能であり、むしろ既存酒販業者の保護にあるということを強く推測させるものである。
(2) また、酒税法の目的が、真に、原判決の指摘のとおりであるとするならば、同法において、酒税の消費者への円滑な転嫁を直接に阻害するような行為に対しては、何らかの防止策を講じなければならないはずである。
しかし、同法は、酒類製造者が、酒類販売業者に対して、自己が蔵出の段階で支払った酒税の額に相当する金額を酒類の売却代金に上乗せせずに右酒税相当分を全額回収しえない価格で売却しても、右製造者につき何ら不利益処分を課していない。また、同様に、酒販業者が、消費者に対して、酒類製造者から酒税相当分を上乗せした価格で仕入れた酒類を、右酒税相当分を全額回収しえない額で売却しても、右販売業者は、酒税法において何ら不利益な取扱を受けることはないのである。
このことからみても、現行の酒税法の目的が、酒税負担の消費者への円滑な転嫁を実現することにあるというのは、きわめて困難である。
３ 以上のように、現行の酒税法の採用する酒販免許制度の目的は、原判決の指摘するようなものではなく、むしろ、既存の酒類販売業者の保護にあると解されるか、少なくとも既存の酒類販売業者の保護にあると強く推定される。
４ ところで、既存業者の保護を目的とした職業選択の自由の規制は、零細業者を保護するといういわゆる積極目的による場合を除いては、憲法上許されないものとされている。
従って、酒販免許制度を定める酒税法一〇条一一号は、違憲の疑いがきわめて濃厚であると言わざるを得ない。
５ それゆえ、合憲性審査基準としていわゆる明白性の原則を適用したとしても憲法二二条一項に違反する疑いのきわめて濃厚な酒税法一〇条一一号につき、原判決が、簡単に合憲と判断したことは、同条同項を含む現行酒税法の目的の認定を誤ったことにより憲法の適用を誤ったもの、あるいは、少なくとも酒税法の目的の認定について審理を十分に尽くしていないものと断じざるを得ない。
第二 立法事実の検討の不十分
一 原判決は、一審部分の「理由」の「第一 本件規制の憲法適合性について」の第五項２末文において、「酒販免許制度が、総体として、酒税の滞納防止に寄与していることもまた否定しえないところというべきであり、（酒販免許制度の採用前と採用後とを比べて、酒税の）滞納率に変化が認められないからといって、直ちに酒販免許制度を維持する必要性及び合理性がないと即断することはできない。」とする。
たしかに、少なくとも酒販免許制度採用後の酒税の滞納率については、景気の変動などに余り影響を受けることなく低い率のままで概ね安定して推移しているといえるのであるから、右の酒税の滞納率の低いレベルでの安定が酒販免許制度によってもたらされたものであるということが実証されれば、現在においても酒販免許制度を維持する必要性及び合理性がないとはいえないであろう。
しかし、原判決が一審判決部分三三頁一行目において自ら認めているとおり、右の酒税の滞納率の低いレベルでの安定については、「酒販免許制度によるものであることを実証する資料は見当らない」のである。それどころか、前記第一の三、２(2)に述べたように、現行酒税法が、酒税負担の消費者への円滑な転嫁を直接に阻害する行為に対する防止策を講じてはいないのである。
それにもかかわらず、原判決は、右判示に続けて、何の具体的な立法事実の検討もなく、直ちに「少なくとも法が採用している蔵出課税方式という酒税の賦課徴収の仕組みに負うところが大きいことは否定し難いと考えられる」との結論を導いている。原判決は、この点につき、審理不尽または理由不備であると言わざるを得ない。
二 さらに、原判決は、控訴審部分では、「理由」の第三項４末文において、「時代的背景を無視して単純に酒税の滞納率を比較し、酒販免許制度が採用された後にも、それ以前よりも酒税の滞納率の高い年度があったことを理由に、酒販免許制度の必要性及び合理性を否定することは相当でないというべきである。」とする。
しかし、原判決は、右「時代的背景」が各年度の酒税の滞納率にいかなる影響を及ぼしたのかについて何ら言及しておらず、原判決には、この点についても、審理不尽または理由不備があると指摘せざるを得ない。
三 以上のように、原判決は、現行の酒販免許制度は、酒販免許制度本来の目的であるところの「酒税の適正かつ確実な賦課徴収を図るという国家の財政目的を達成する手段として、酒税の納税義務者とされた酒類製造者に販売代金の回収を確実にさせることによって消費者への酒税負担の円滑な転嫁を実現する」ということにつき、効果がないとは言えないとしているのであるが、この点につき十分に立法事実を検討したおらず、よって、原判決には審理不尽または理由不備の違法がある。
以上
（平成八年（行ツ）第二六四号 上告人 共立酒販株式会社）
上告代理人和田元久の上告理由
原判決（第一審も含めて）は憲法に反するとともに理由不備、審理不尽の違法がある。
第一、原判決は合憲性判定基準の選択を誤っている。
一、原判決（第一審判決理由説示のとおりというのであるから）は、酒販免許制度の目的を、積極目的とも消極目的とも断定すことなく、
「一般に職業の許可制は憲法二二条一項の保障する職業選択に対する強力な規制であるから、その合憲性を肯定し得るためには、原則として重要な公共の利益のために必要かつ合理的な措置であることを要するーー」
と、しながら合理性の基準によって、合憲性を導き出している。
更に原判決は
「酒税の適切な賦課徴収を図ることは、目的と手段とのつながりに間接的な要素があるにしても、なお、公共の利益のために採られた制度の合理性は失われないというべきである」としている。
これもまた、合理性の基準によって、合憲性を推定するものである。
そこで、従来の判例の合憲性判定基準を考慮しつつ、合憲性審査基準を次に検討する。
二、従来、判例は、職業選択の自由の制限に関する合憲性審査基準について、積極目的、消極目的二分論を採用してきた。即ち、積極目的の規制については、「当該法的規制措置がいちじるしく不合理であることの明白である場合に限って」違憲とすべきであり（最大判・昭和四七年一一月二二日、いわゆる小売市場許可制合憲判決）、消極目的の規制については、それが合憲であるためには
「重要な公共の利益のために必要かつ合理的な措置であり、他のより制限的でない規制手段では立法目的を達成しえないことが必要である」
（最大判昭和五〇年四月三〇日、いわゆる薬事法違憲判決）とする。
三、もっとも、総ての人権規制立法を積極目的と消極目的に二分することはできない。本来、積極目的と消極目的の区分は相対的なものであり、具体的規制については、消極目的規制か、積極目的規制か、割り切りにくい場面もある。
最大判昭和六二年四月二二日の、いわゆる森林法事件判決が二分論によることなく、厳格な合理性の基準によって違憲判断を導いたのは、かような趣旨によるものと解される。
四、そして積極目的立法か消極目的立法か、割り切りにくい場合には、他の視点も加味して合憲性審査基準を検討する必要が生じる。
すなわち、職業を「選択」する自由に対する制限は、「遂行」に対する制限よりも、一般に厳しい制限であると云えるから、より厳格な審査が必要とされる。
また、「選択」する自由に対する制限の中でも、競争制限的規制のように、個々の人の力を越えた観点からする規制は、人の職業適格性に関する制限より、厳しいものと云えるから、厳格な審査が要請されるというべきである。
五、酒税法のような「職業選択の自由」の規制は、その立法目的をみると、間接消費税である酒税を、担税者たる消費者への転嫁を円滑なものとし、酒税収入の確保を図るという積極的、政策的意義を持つものであることは否定できないが、他面、酒販免許制度は、福祉国家の理念の下における、経済的弱者のための政策的規制とも、明らかに異なるものであるというべきである。
従って、財政目的の規制は積極目的・消極目的のいずれとも性格を異にする、独自の規制というべきものである。
それ故、合憲性審査基準も、他の視点と加味して検討すべきところ、制約される人権は重大な人権である。
しかも、職業「選択」の自由に対する制限であり、加えて、本件規制は、競争制限的規制に他ならず、その人権侵害の程度は重大であると云わなければならない。
六、以上により、酒販免許制の合憲性審査基準は、合理性の基準ではなく、必要最小限の基準である「より制限的でない、他に採り得る手段の基準」によるべきである。
七、さらに、実質的に検討しても、いかなる租税を課するか、すなわち、租税負担割合や、課税要件を、いかに定めるかの点については、立法者に広汎な裁量権を認めるべきであるにしても、租税確保のために、どのような措置を採るかは、具体的に明らかに決定した後の、目的達成のための手段の選択の問題なのであるから、立法府に広い裁量権を認める必要はない。
このような手段の選択の問題については、裁判所も充分に判断できる資料・能力を有しているのであるから、立法府の裁量を尊重する必要は何もないのである。
したがって、かような実質的観点からも、酒販免許制の合憲性を判定するのに、立法府に広い裁量を認める合理性の基準を適用することは不当であり、酒販免許制の合憲性審査基準は、必要最小限の基準である「より制限的でない他に採り得る手段の基準」
によるべきである。
八、この点、原判決は
「立法趣旨を把握するために、立法当時の立法府における審理内容を、重視するのは当然のことであり、右の審理が五八年前に行われたものであっても何ら異なるところはない。また、仮に、酒販免許制が一種の取引として立法されたとしても、このことが直ちに右制度の合憲性の判断に影響を及ぼすものではない」と云う。
（注、一種の取引とは造石税から蔵出税へ移行して、戦費調達のために増税しようとする政府が、なかなか応じない清酒メーカーに対する懐柔策として、販売業者の免許制を採用した事情を指す）
そして原判決は
「昭和一三年第七三回帝国議会における酒造税法の改正案の審議に際し政府は、その提案理由として、酒税の保全を期するため、酒類販売業につき、免許制を採用することにしたことが認められーーー租税法定立に当たっての、立法府の政策的、技術的な裁量の範囲を逸脱し、著しく不合理であるということはできないというべきである」
というのである。
九、確かに、租税負担、課税要件を定めるについては、憲法も立法府に委ね、広い裁量を与えているものと思われるが、租税確保という単純な保全のために、どのような手段を採るかについてまで、広い裁量を与えているとは考えるべきでない。
同じ租税法の定める人権規制の中でも、立法に広い裁量を与えるべき事項と、そうでない事項が存在するのである。
一〇、この点、原判決は租税法の人権的規制を大雑把に検討して、一律に合理性の基準を適用している点でも、合憲性審査基準を誤っているというべきである。
一一、そして、必要最小限の基準によると、酒税の確実かつ安定的な徴収と、租税負担の消費者への適正円滑な転嫁という酒販免許制の目的は、酒販店を届出制にした後の、事後的な資格取消制度のような、より制限的でない他に採り得る手段によって、達成し得るのであるから、ここでも酒販免許制は違憲と云わざるを得ないのである。
第二、酒販免許制は、必要性と合理性を基礎づける立法事実を欠き違憲である。
加えて、原判決には立法事実の検証が充分なされていないという点で、理由不備、審理不尽の違法がある。
一、以上のように、職業選択の自由が、重大な人権であること、酒販免許制度が、「選択」に対する規制であること、しかも、それが競争制限であることを考えれば、その合憲性を審査するに当たっては、立法の必要性と合理性を裏付ける立法事実の詳しい検証が不可欠となる。
二、原判決は酒販免許制度の目的について、昭和一三年の酒税法の改正により、酒販免許制が採用されたことは、「必要性と合理性があった」と判断しているが、まったくそのような事実も実績もない。
三、しかしながら、酒販免許制度が、酒税の確実かつ安定的な徴収に役立っているという立法事実は、全く立証も検討もされていないのである。
即ち、甲第二七号証によれば、酒販免許制度制定の前後において、酒税の滞納率には差異が殆ど生じていないのである。
このことは原判決も認めて、昭和二年から昭和二八年まで、上告人の資料を丹念に拾い上げて、縷々説明しているところである。その上で、
「しかし、時代的背景を無視して単純に酒税の滞納率を比較し、酒販免許制度が採用された後にも、それ以前より酒税の滞納率が高い年度があったことを理由に、酒販免許制度の必要性及び合理性を否定することは相当でない」
と、矛盾極まる結論に陥落してしまった。
酒販免許制度を採用した昭和一三年前後において、原判決の判示のとおり、酒税の滞納率に差異が生じていないならば、酒税の保全を目的とした立法事実は存在しない、と云えるのではないだろうか。
それでは、立法事実の検証を放棄してしまったとしか、考えられないのである。
四、そもそも、原判決も判示のとおり、酒販免許採用前より採用後の方が、かえって酒税の滞納率が高くなってしまい、昭和二六年には、遂に前代未聞の二桁（一〇・六％）に達してしまったのである。
無論、これは社会情勢とも密接に関係するものであるが、少なくとも、酒販免許制度が酒税の確実、かつ安定的な確保に役立っていないことは明らかである。
五、加えて云うなら、酒税の滞納率が低いのは、酒税法が酒造免許制度を採用して、酒造業者自身を手厚く保護して、酒税の滞納を防いでいるからである。
酒税の滞納率の低さは、決して酒販免許制度によるものではないことは明らかである。
六、また、酒類販売業者に免許制をしかなくとも、一般に、小売商業調整特別措置法により、現に、中小企業間の「過当競争」の防止は図られているし、大店法により、大企業からの中小企業の保護が図られ、さらに、酒類業界については、「酒税の保全及び酒類業組合に関する法律」によって、手厚く保護され、規制されているのであるから「販売業者の乱立→経営の悪化」という因果関係は、最早完全に消えたというべく、軽々に認めることはできないのである。
七、現実にも、酒類の販売は「製造業者→卸業者→小売業者」という経路を辿るのであるが、製図業者が販売する場合において、実際には自らの責任で代金回収のために、売掛金の回収のための信用調査をした上で販売しいる筈である。
それ故、現実にはかかる製造業者の信用調査によって販売代金の回収がなされているのである。
決して、酒販免許制度によって、酒類の販売代金の回収がなされている訳ではないのである。
八、原判決においては、かような酒税の確保に関する立法事実の検証を怠り、原判決もいう通り、
「五八年も前の政治家の演説を鸚鵡返しに再現して、立法趣旨の根拠にしていると非難している」
というのみで終わっている。この五八年前というのは、大蔵委員会ではこうだったかも知れないが、もう一つの外交委員会では第二次世界大戦に向けて着々と戦時立法を進めていた時代だったのである。総てが国家総動員法による厳しい統制と、戦費調達のための増税がセットで強行されていた時代だったのである。
このことを抜きにして、立法当時の酒販免許制度の立法趣旨を重視する原判決は明らかに間違っている。
到底現在に通用する筈がない。
これらの条件の中での酒販免許制の導入もその例外ではない。いまこそ、司法が戦時中の亡霊でしかない酒販免許制を失効させるのは国家的責務である筈である。
この点においても、原判決は、理由不備、審理不尽の謗りを免れないのである。
九、同様に、酒販免許制度によって、酒税負担の消費者への、適正にして、円滑な転嫁がなされているという事実についても、なんらの立証も検討もなされていないのである。
一〇、酒販免許制度を導入しても、酒類の最低価格が強制されていない以上、消費者への酒税負担の円滑な転嫁は不可能と考えられるが、この点についても原判決はなんら検討することなく
「酒造業者は酒類の販売価格の中に酒税相当部分を含めて販売し、酒類の販売業者も、酒税相当部分の含まれた酒類の仕入れ価格に利潤を上乗せして消費者に販売するのが通常であると考えられるのであるから、酒税が消費者に転嫁されると考えるのが相当であって、仮に、個々の業者に右と異なる価格設定を行う業者があったとしても、法が徴税の仕組みとして、酒税を消費者に転嫁する仕組みを採用していると解することの妨げになるものではない」
と決めつけているのである。
この点についても、原判決は理由不備、審理不尽の謗りを免れるものでは、決してない。
第三、その他
一、以上、酒販免許制度は、立法当時より、立法事実を欠くものであったが、酒税の国税全体に占める割合が、相対的に低下している今日に於いては、なおさら酒税を特別扱いする必要性は減少していると云える。いや、減少処かゼロになってしまったと云える。
それ故、違憲の程度は益々大きくなっていると云えよう。
二、とりわけ、酒販免許制事件について、合憲判決が出始めてからは、国税側は、年間の免許増加数を半減させているのである。アルコールの消費量が増加していることを考えると、このような運用自体が違憲なものと云わざるを得ない。
従って、かかる違憲な運用の一環としてなされた本件不許可処分もまた、違憲と云わざるを得ないのである。
以上
（平成八年（行ツ）第二六四号 上告人 共立酒販株式会社）
上告代理人亀田信男の上告理由
はじめに
多少重複することになるが、上告人は酒類販売業免許制（以下酒販免許制という）の違憲性について次のとおり、論旨を展開する。
酒販免許制によって酒類販売業への新規参入は極度に制限され、それらの者の権利が浸食されているのは勿論のこと、酒類販売に自由競争が導入されないため、酒類の価格が世界に類例を見ない程割高になっていること、品質の悪い酒類が大手を振って罷り通っていること等、消費者である国民大衆の利益が大幅に浸食されている事実はこれまでに縷々述べてきたとおりである。
このような利益侵害を甘受しなければならない程、酒販免許制が合理的制度なのかを、どうしても上告人は理解できない。
現憲法下において裁判官を含め国民はよい酒を安く飲む権利を有している。
それにも拘わらず、なぜ我々は五十七年以上も前の明治憲法下において戦争を支えるために出来た酒販免許制度によって、この重要な国民の権利が何故侵害されなければならないのか。最高裁判所はこれに応えなければならない。
第一章、酒販免許制の違憲審査基準
第一、職業選択の自由とその規制
一、職業選択の自由と営業許可制
１、職業選択の自由（憲法二二条一項）は、憲法の保障する基本的人権の重要な柱の一つであり、これには、狭義における職業の選択（開始・継続・廃止）の自由のみならず選択した職業の遂行（職業活動の内容・態様）における自由の保障も含有しているものである。
これは確立した判例の見解である。
２、そして酒税法九条・一〇条に規定する酒販免許制の如き営業の許可制度は、単に職業活動の内容・様態や手段・方法に対する規制に止まらず、狭義における職業選択・開業そのものを直接制約する最も徹底した規制に他ならないから、これを合憲とするには、強い合理的根拠が存在しなければならない。
二、営業許可制に関する合憲性判断の基準
１、営業の許可制が合憲であると是認されるためには、
第一に、規制の目的自体が公共の目的に適合する正当性を有すること、（目的の正当性）、
第二に、規制目的と規制手段との間に合理的な関連性が存在すること（必要性・合理性）、
第三に、規制によって失われる利益と得られる利益との間に均衡が成立すること、（比較考量）、
の三要素が、全て充足されなければならない。
２、最高裁の合憲性判断の基準も、右のとおりであることは、次の二判決からも明らかである。
（一）小売市場事件判決（昭和四七年一一月二二日）
「国は、積極的に国民経済の健全な発達と国民生活の安定を期し、もって社会経済全体の均衡のとれた調和的発展を図るために立法により、個人の経済的活動に対し、一定の規制措置を講ずることも、それが、右目的のために必要かつ合理的な範囲にとどまる限り、許されるべきであって、決して、憲法の禁ずるところでないと解するべきである。
尤も、個人の経済的活動に対する法的規制は、決して無制限に許されるべきではなく、その規制の対象・手段・態様においても、自ら一定の限界が存するものと解するのが相当である」
と判示している。
（二）薬局事件判決（昭和五〇年四月三〇日大法廷判決）
「これらの規制措置が憲法二二条一項にいう公共の福祉のために要求されるものとして是認されるかどうかは、これを一律に論ずることができず、具体的な規制措置について、規制の目的・必要性・内容及び制限の限界を検討し、これらを比較考量したうえで、慎重に決定されなければならない」
「一般に許可制は・・・・狭義における職業の自由そのものに制約を課するもので、職業の自由に対する強力な制限であるから、その合憲性を肯定しうるためには、原則として、重要な公共の利益のために必要かつ合理的な措置であることを要する」
と判示している。
（三）右の二判例からも明らかなように、国民の経済的活動に対する規制特に営業の許可制限が憲法に適合するか否かは前記１、の三要素を基準として判断しなければならないものである。
第二、営業許可制に関する違憲審査基準と酒販免許制
一、最高裁の二重の基準について
１、前記の小売市場事件と薬局事件の最高裁判決が明らかにした営業許可制に関する違憲審査基準は、既に確立した判例法上の原則になっており、学説も一致して支持してきたところといってよい。
即ち、最高裁の示している営業許可制に対する違憲審査基準（二重の基準）とは、これを（１）社会・経済政策上の積極的規制（積極目的）と、（２）警察目的のための消極的規制（消極目的）と分かち、（１）については立法府に広汎な裁量権が認められる「明白な原則」が（２）については、よりゆるやかな規制によっては、その目的を達成できない場合に限るという「必要最小限度の原則」がそれぞれ適用されるというものである。
２、ここで判例のいう積極目的とは、国が社会・経済全般の適切な調整・発展を促すため、主として「顕在的劣位に立つ者に対する保護政策」を講ずることを指している（前記小売市場事件判旨参照）。
よって、この積極目的による規制については、国政全体の下での政策的判断に基づいて立法がなされるため、立法者による裁量の範囲が広くなることと、規制の目的が、基本権の実質化を図るものであることの理由から規制の合理性の判断基準は、立法府がその裁量権を逸脱し、その法的規制が著しく不合理であることが明白であるか否かという「明白性の原則」の基準によって合憲性判断がなされるのである。
３、一方、消極目的とは、社会生活における安全の保障や秩序の維持等の警察目的をいい、こうした消極的・警察的目的による規制については比例の原則により、その規制が必要最小限の規制か否かという「より制約的でない他に選びうる手段」という基準（必要最小限度の原則）によって、合憲性の判断がなされることになる。
二、税法・租税政策における違憲審査基準
１、最高裁判例の二重の基準を考える上で、特に注意すべきことは次の点である。
最高裁が「明白の原則」によるべき場合としているのは、あくまで「社会・経済政策上の積極目的」のための措置なのであって、これが「必要最小限度の原則」によるべき「警察的・消極目的」の為の、措置と対比しているということ、すなわち、他の政策規制目的については、言及していないということである。
であるから、この前提を無視して、規制の目的を単に「積極目的」か「消極目的」かに分かち、それにより、いかなる原則によるべきかを論ずるのは、憲法上何の根拠もないことである。
例えば、「租税政策」・「財政政策」の実施に役立つということは、租税法規の違憲審査に当たり、何の意味も持たないことであって、そんなことを云えばそれこそ税収は当然警察規制の財源にもなることであるから「明白の原則」にも「必要最小限度の原則」のいずれにも関係がある等という訳の分からない結論になってしまうことになる。
（東京高裁昭和六二年一一月二六日判決）。
２、租税は、国家がその財源的需要を満たすために私人に課する金銭的給付であるから、財政権の侵害に帰着する措置である。
憲法は租税を国民の義務とし、かつ、租税法律主義をとることを明らかにするに止まり（憲法八条・八四条）、いかなる租税を選択するかなど、租税政策の内容については何ら触れていない。
この事は、どのような税金を、どれだけ、誰から、どのような手続きで徴収するか（課税用件及び租税の賦課徴収手続）について広範な裁量権を国会に認めていることを示すものであるから、こうした税制の基本的・本質的部分に対する司法審査に対しては「明白の原則」が妥当すると考えられよう。（サラリーマン税金訴訟事件、最高裁昭和六〇年三月二七日判決）
３、しかし、こうした「税収確保」のために、どのような措置をとるかは具体的に明らかになっている「目的達成」のための「手段の選択」の問題（補助的制度の部分）に過ぎないのであるから、憲法一三条に規定する人権保障の基本原則に立脚し「必要最小限度の原則」を、違憲審査のための一般的準則と解すべきもので、「明白の原則」は、憲法上広範な立法裁量が認められいることが明らかな場合、憲法が政策の選択を立法府に委ねている、と解される場合に限られるべきだからである。
三、酒販免許制についての違憲審査基準
１、酒販免許制度の真の目的は、後の第二章第一（酒販免許制制定の立法事実）で述べるように酒税の確保ではなく、政府からすれば倉出し課税導入などの増税に対する懐柔策、酒造業者からすれば、既得権の保護にあった。従って、酒販免許制には何ら正当な目的はなく、違憲審査基準を検討するまでもなく、明白に憲法に違反するものと考える。
しかしながら、被上告人は酒販免許制の目的を酒税確保にあるとする。
この主張は、立法経過に反し正当なものではないが、仮に、被上告人の主張を前提としても、酒税確保のための制度としては、直接的には、納税義務者（酒造業者）に対する関係に於いて必要な定めを設けるのが筋であり、現にその定めは詳細に規定されている。酒販免許制はこうした納税義務者以外の第三者たる一般国民に対する規制であり、まさに、徴収制度における「具体的手段の選択」の問題に他ならないのである。
２、従って、仮に被上告人の右主張を前提にしてみても、酒販免許制の合憲性判断の基準としては、薬局事件判決が示すように「狭義における職業選択の自由そのものに制約を課すもので、商業の自由に対する強力な制限であるから、その合憲性を肯定しうるためには、原則として重要な公共の利益のために、かつ、合理的な措置であることを要す」ということが問題となり、更にこの制度は納税者である、酒造業者以外の第三者に対するものであるから、前述の如く「必要最小限度の原則」が妥当するものである。
よって、以下に営業許可制に関する合憲判断の基準・違憲審査基準に基づき、本件酒販免許制の問題点を立法経過・規制目的・社会的事情・運用実態等のあらゆる面から分析・論述し、「合憲性」の根拠にしているところが何れも誤りであることをつまびらかにする。
第二章 酒販免許制の違憲性
本件酒販免許制に関しては、その違憲審査基準の項で述べたように、その真の目的は、国税側の主張する「酒税の確保」ではなく、増税導入のための懐柔策と酒造、酒販業者の既得権の保護にあることから、何等正当な理由は存在せず、違憲審査基準の適用を検討するまでもなく違憲な規制であることは明らかである。
しかしながら、被上告人らは、酒販免許制の目的が「酒税確保」にあると主張するので、仮定的にその主張にたった場合の合憲性をも、以下に検討する。
第一、違憲審査基準との関係
本上告理由書の冒頭で述べたとおり、営業許可制に関する判断基準との関係において、本件酒販免許制は、「営業の自由」に対する最も徹底した規制に他ならないものであり、その違憲審査基準としては、「必要最小限度の原則」が妥当すること、そしてその具体的な合憲性判断の基準として合憲であると是認されるためには、（第一章、第一、二ノ１で述べたとおり）第一に目的の正当性、第二に必要性・合理性、第三に比較考量の三要素があり、これらすべてが充足されなければ合憲とはいえず、「違憲」ということになる。
以下、前章に詳述した具体的事実に基づき、酒販免許制が右各要件を充足するか否か分析する。
第二、酒販免許制以外のよりゆるやかな規制措置（「必要最小限度の原則」の適用）
一、酒販業者に対する規制を検討する場合には、そもそも保全の目的たる酒税の納税義務者ではないということを大前提にしなければならない。
仮に酒税保全目的の規制が憲法上何らかの形で許容され得る場合があるとしても、直接の納税義務者たる酒造業者と納税義務者ではない酒販業者とでは憲法上許容される規制の程度は当然に異なる筈である。
納税義務者ではない酒販業者に対する規制はたとえ「よりゆるやかな規制」であっても、本件違憲審査基準からして、それが必要にして最小限度のものでなければならない。
以下に酒販業者に対する「よりゆるやかな規制措置」とその他の規制措置全般の内容を検討し、その上さらに酒販免許制により規制することが「必要最小限度の原則」に適合するか否かを分析する。
二、まず第一に、酒税納税義務者たる酒税業者に対して、免許制を含む極めて厳格な徴税措置がとられていることを考慮に入れなければならない。
即ち、租税徴収のため製造業者に免許制を設けること自体が職業選択の自由に対する厳しい規制であるうえ、これに更に各種の義務を課しているのであるから、納税義務者に対する義務としては異例中の異例といえる厳しい規制である。これ自体が憲法違反の疑いさえ抱かせるものである。酒税法が、酒税業者に関して定めている各種義務・規制・罰則等の具体的内容は次のとおりである。
まず、酒類製造者を納税義務者として、その製造場から移出した酒類について酒税を納めることを義務づけ（六条）、免許制を採用して酒類販売業者に対すると同様の免許の要件及び条件を課している（七条、一〇条、十一条）ほか、免許の取消の要件を厳重に定めている（一二条）ばかりでなく、移出に係る酒類についての課税標準及び税額の申告書提出義務（三〇条の二）、製造、貯蔵等に関する事実の記帳義務（四六条）、製造場の位置、設備や毎月の酒類の移出数量等の申告義務（四七条）、製造場での酒類の亡失等の場合の申告義務とその検査、容器の検定、質問等の受忍義務（四九条、五三条）、製造・混和等の承認を受ける義務（五〇条）、製造場外での詰め替え等の届出義務（五〇条の二）、酒税証紙貼付義務（五一条）等の各種義務を課し、これらの義務違反に対する刑罰をも定め（五六条、五八条ないし六〇条）、なお、捕脱行為自体につき五五条、免許を受けずに酒類を製造した者につき五四条、五七条）、さらに、国税庁長官らは、酒税保全のため必要があるときは酒税につき担保提供を命じ、又はこれに代えて酒類の保全を命じることができる（三一条）旨を規定し、同法施行令及び酒税法基本通達は、これらについての細則を定めるなど、多様な立法上の手当を施しているものである。
右義務の中には担保提供又は酒類の保存義務まで規定されており、酒造業者が酒税を滞納した場合にはこれらからの保全と徴収が、充分可能になっている。社会通念上、ある債権の回収のための措置としては、右酒税法の如き規制はまず万全の体制ということができる。
従って、酒販業者に対する規制措置は、本来的に必要がないのである。
三、第二に、酒類業者に対する免許制及びその他の各種規制に加えて、酒販業者に対しても免許制以外の各種規制が存在していることである。即ち、
１、販売に関する事実の記帳義務（四六条）
２、販売業の休止等の申告や購入販売数量を報告する義務（四七条）
３、貯蔵用の容器の検定や質問等の受忍義務（四九条、五三条）
４、混和等の承認を受ける義務（五〇条）
５、製造場以外での詰め替え等の届出義務（五〇条の二）
６、酒税証紙のはられていない容器の所持等の禁止（五一条）
等の各種義務があり、これらの義務違反に対しては刑罰を加えることまで規定されている（五六条、五八条ないし六〇条）。
直接の納税義務者でない酒販業者に対する規制措置としてはこれだけでも極めて厳格なるものであり、徴税措置としては異例中の異例とも言えるものである。
四、第三に、酒税法以外の施策として、
「酒税の保全及び酒類業組合等に関する法律」（以下単に「酒団法」という）による、酒造業者及び酒販業者に対する酒税保全措置がとられていることである。
この酒団法による規制内容をもってすれば、酒販業者に対する酒税保全措置は十分になし得る。
１ 即ち、仮に被上告人の主張を前提にしても、納税義務者でもない酒販業者に対してまで、免許制をとる最大の根拠は、酒販業者の乱立乱売による倒産の続出、仕入代金支払不能ひいては、酒税業者の酒税滞納という事態の発生を防止し、以て酒税の保全をはかるというに過ぎない。
要するに、酒販業界における酒類の円滑な取引及び酒販業者の経営の健全を守るという点に主眼がある。
ところで酒団法の規定する不況カルテルは（同法四二条五号）は正に「酒類の販売の競争が正常の程度を越えて行なわれていることにより、酒類の取引の円滑な運行が阻害され・・・酒類販売業の経営が不健全となっており、又はなるおそれがあるため、酒税の納付が困難となり、又はなるおそれがあると認められる場合に」
組合の自主的規制により酒税納付を確実ならしめんとするものである。
しかも、このカルテルは組合の特別決議を経るだけでなく（同法三八条一項五号）、公正取引委員会の同意を得て（同法九四条一項）大蔵大臣が認可するもの（同法四三条一項）であるから、公的指導・監督の下になされる強力な規制である。
また、酒税保全のための、大蔵大臣の勧告・命令（同法八四条一項・三項）も「酒類の販売の競争が正常の程度をこえて行われていることにより、酒類の取引の円滑な運行が阻害され、・・・酒類販売業の経営が不健全となっており・・・」というこれ又前記と同じ状況の下での規制であり、しかも、罰則（同法九六条一号）を背景としての極めて強力な規制である。これらの酒団法上の規制内容からすれば、納税義務者でない販売業者に対する酒税保全目的の規制としては極めて厳格且つ有効な規制であって、この上さらに、免許制をとらなければならない合理的な理由は存在しない。
２、現行酒団法は組合員資格を免許業者に限定している。然し、これは、
たまたま、すなわち、免許業者以外には酒販業者を認めないという歴史的経緯があったから、現行法の如き仕組みになっただけのことであって、免許制は酒団法の規制内容に論理必然的前提となるものではない。
例えば、酒団法による酒税保全措置の代表的なものとして規定されている。いわゆる不況カルテル（同法四二条五号）、合理化カルテル（同法同条六号）の規制内容をみてみると、これらは、免許制の有無に拘わらず、法的効果を発揮しうるものであることは明瞭である。
また、酒税保全のための、大蔵大臣の勧告（同法八四条一項）、同じく未加入業者（アウトサイダー）への命令（同条三項）もいずれも免許制の有無に拘わらず成し得る規制である。
以上の各種規制を総合的に機能させれば仮に酒税の確保を目的とする酒販業者への何らかの規制を憲法上是認し得るとしても、十分にその目的は達成し得るのである。
それ以上に、なおあえて、納税義務者ではない酒販業者に免許制という最も厳しい基本権の制約を課すとすれば、憲法上余程の必要性合理性が立証されねばならない。
にも拘らず、なお免許制を維持しようとする被上告人の主張は、結局のところ免許制を廃止することにより、酒販業者乱立をまねき、ひいては倒産が続出して、酒造業者の代金回収が困難となり、酒造業者が酒税を納税できなくなる虞れがあるということに帰着するのである。
然しながら、世界大恐慌の如く余程極端な経済的大変動でもない限り酒販業者がそれ程倒産したり支払不能に陥ったりすることは社会通念上あり得よう筈がない。
ある製造会社を例にとって考えた場合、その得意先の販売会社の例え一割でも倒産あるいは支払不能になってしまうような製造会社が一体どれだけあるであろう。
また、そもそも製造会社自身が自己と取引をする相手を選択するにあたって相手の信用度に応じて調整するなどして、最悪の場合に自己にふりかかる危険を最小限に止める努力を尽くしていることは公知の事実である。いたずらに自己の経営の悪化を招来する事態を座して待つ経営者はいないのである。
逆に、販売業者自身も同様にして、自己の経営の維持のために、消費者からの代金の回収と仕入代金の納入に努力を傾注するのであるから、これらの相互の企業維持の努力によって、製造業者の代金回収は保全されているのである。
従って、酒造業者が、専ら酒販業者側の事情によって酒税の納付をなし得ない状態に陥るという事態は、まず起り得ないのである。
勿論、酒造業者自身の経営政策の失敗などにより酒造業者が支払不能に陥ることはあり得るが、これとてまれな事態であり、しかもこれは酒造業者に対する規制の問題である。
要するに、酒造業者の酒税納入資金の確保に関して、
１、酒販業者の仕入代金滞納額の増加
２、支払不能に陥る酒販業者の増
３、これによる酒税納入資金の不足、酒税の滞納
という事態を、何ら合理的な根拠もなく想定するのは、経験則に反するのであり誤りであり誤りである。
六、以上検討したとおり、納税義務者ではない酒販業者に対しては、酒販免許制を存置する合理的根拠は全く存在せず、他の「よりゆるやかな規制」措置で充分足りるものである。
従って、現行酒販免許制は必要最小限度の原則に反するものであって違憲であることは明白である。
第三、合憲性判断基準の具体的適用
仮に被上告人の主張（酒税確保目的）を前提としても、本件酒販免許制は、その違憲審査基準たる「必要最小限度の原則」に反する違憲な制度であることが、前項において論証されたものである。（酒販免許制以外の現行の「よりゆるやかな規制」自体もすでに厳格にすぎる程である）
よって、右違憲審査基準に基づく具体的な分析たる「合憲性判断基準の適用」を要しないものであるが、本件酒販免許制の違憲性を、より明確・詳細に裏付けるため、敢えて以下に論述する。
一、規制目的における正当性の欠如
１、被上告人は、酒販免許制の目的を「酒税確保」にあるとする。
しかし、これが立法事実に反する失当な主張であることは、第二章第一（酒販免許制制定の立法事実）において詳しく論証したとおりである。
即ち、酒販免許制の真の目的は、政府からすれば庫出課税導入などの増税に対する懐柔策と経済の統制化、裏から見れば酒造・酒販業者の既得権の保護以外の何物でもないのである。
従って、酒販免許制には営業権を規制する何等正当な目的はなく、合憲性判断基準の第一要素たる「目的の正当性」を全面的に欠いていることは明らかである。
２、被上告人の「酒税確保目的」の主張は、右立法経過に反する失当なものであるが、仮に、被上告人の主張を前提としても、本件酒販免許制に関し「酒税確保目的」は、規制目的としての正当性を有しないものであるというべきである。
一、本件酒販免許制に関し、「酒税確保目的」が規制目的として正当性を有しない第一の理由は歴史的沿革にある。
職業選択の自由、営業の自由は、日本国憲法、ワイマール憲法一一一条、ボン基本法一二条、世界人権宣言二三条一項に明定されているほか、憲法規定有無を問わず世界の市民社会を支配する普遍的原理である。
これは、自由な経済活動が拘束され、租税徴収の目的の為に営業が許可制のもとに置かれてきた封建制への抵抗を通して確立されてきたものである。つまり、租税徴収の確保を目的とした許可制は、わが国憲法が基盤とする自由経済とは相い容れないものであって、むしろ、近代憲法によって打破された前近代的、封建的拘束に他ならない。
二、第二の理由は、もしも租税収入確保を目的とした制約が立法府の裁量如何によって許容されるならば、国民の経済活動の自由は根本から覆滅されてしまうということである。
国税は、「酒販免許制は、・・・全体としての租税制度の一環を担い、・・・酒税の保全を図ろうとするものであって、立法府の広範な裁量が認めらるべき制度である」ように云う。
然し、行政庁のいわば本音を吐露したものと言うべきであるが、他面、本件裁判でまさに争われるべき本質的問題を期せずして浮き彫りにしたものとして考えられるのである。
もし、被上告人が主張するように、酒税収入確保を目的とした酒販免許制が憲法上正当なものであるならば、他の間接税の収入確保を目的とした営業許可制もまた許容されざるを得なくなってしまうものである。
そうであるならば、国民の経済活動の殆ど全ての領域が徴税対象とされている現代社会においては、国民が従事する殆ど全ての職業を国家の許可制のもとにおくことも憲法上許容されることになる。即ち、国民の職業選択の自由は、「租税政策」次第でどのようにも左右され、その結果、憲法二二条一項の保障は全く空文化されてしまう。
「酒税収入安定のため」という目的が酒販免許制に関し職業選択の自由に対する規制根拠として憲法上許容されず、違憲であることは、この一事によっても明白である。
３、以上により、仮に被上告人の主張する「酒税確保目的」を前提としても、この「目的」自体、規制目的として正当でないことは当然である。よって、酒販免許制は、合憲性判断の第一要素（目的の正当性）すら充足していないことが明らかとなったが、以下、さらに、第二、第三の要素も充足していないことを論証する。
二、規制の必要性・合理性の不存在
１、営業許可制が合憲であると是認されるためには、単にその目的自体が 正当であるのみでは足りないのであって、そのために採用される規制手段が、目的達成のために合理的で必要性のあるものであることを要し、目的との充分な関連性がなければならない。
しかるに、本件酒販免許制は、前述の如くその規制目的において既に正当性が欠如しているものであるが、それに加えて、規制の手段・態様においても、必要性・合理性を欠くものであり、規制における目的・手段の合理的関連性も認められないのである。
２、酒販免許制に必要性も合理性も認められないことは、前記（第二、酒販免許制以外のよりゆるやかな規制措置）で詳述した論拠からすでに明らかである。
即ち、現行の酒税法においては（酒販免許制以外の）酒造業者と酒販業者に対する、極めて厳格な各種義務・規制・罰則の規定や酒団法所定の各種酒税保全措置を講じているから、納税義務者でない第三者（酒販業者）に対する規制としては（仮に憲法上何等かの規制が許容されるとしても）すでに十二分であり、その上さらに免許制による積極的規制を課することは、必要最小限度の原則（「よりゆるやかな規制」、「より制限的でない他に選びうる手段」と言う基準）に反し、当然「規制」としての必要性も合理性も認められないのである。
３、さらに、先に詳述した、第二章（酒販免許制の違憲性を基礎づける具体的事実）の各事実からしても、本件酒販免許制に必要性・合理性が全く認められないことは明確である。即ち、
第一に、立法事実からして、酒販免許制導入の真の目的が「酒税確保」などではない事はすでに明らかであるが、さらに、この免許制は現実問題として「酒税の確保」（滞納の予防）とは、全く因果関係がなく、酒税確保に何等益する制度ではないこと。
第二に、国税の主張において「酒販免許制の付随的効果」として、主張しているような社会秩序の維持、国民保険衛生の確保に寄与している事実は、全く存在しないこと。
第三に、酒販免許制は酒価操作の道具として悪用されており、営業活動の自由を阻害し、消費者の権利を侵害する有害な制度であること。
第四に、酒販免許制は、既存業者の既得的利権保護のため、全く恣意的な運用となっていること（実際にも、酒販業者からの圧力と相まって税務署長の「免許の付与」に関する裁量は不当にも新規免許を出さない方向に恣意的に運用されている）。
第五に、学会や世論のみならず行政内部においてもこうした不合理な酒販免許制は「廃止」すべきであるという強い動向が存在すること。
以上、立法経過・規制目的・社会的事実・運用実態等々のあらゆる面から分析しても、本件酒販免許制に合理性・必要性が一切認められないことは明らがである。
４、「免許要件」の不必要性・不合理性
一 以上制度としての「酒販免許制」の不合理性・不必要性を論述してきたが、さらに、酒販免許制の法的要件からの検討をする。
酒販免許制は、酒税法一〇条各号によって、その免許要件が定められているもので酒販免許制の必要性・合理性を検討するためには、右各要件の必要性・合理性を検討しなければならない。
言い換えれば、同法一〇条各号の「要件」自体が不必要・不合理なものであれば、そもそも、我が国における「酒販免許制」そのものが、存在基盤を失なう関係にあるのである。
二 そこで、酒税法一〇条各号の「免許の要件」を分析することとするが、一号から一二号までの要件のうち、被上告人が主張する「酒税確保のための酒販業者の経営の安定」ということ（この主張の失当性については再三詳述したとおり）に直接関連するのは、一〇号（経営の基盤の要件）と、一一号（需給均衡の要件）の二要件のみあり、他の各号は、いずれも付随的・補足的な意味しか有しないものである。よって、酒販免許制の必要性・合理性の存否の判断はこの基本要件たる一〇号・一一号を分析すれば足りる。
三、一一号（需給均衡の要件）について
これは、市場の状況を基準に、免許申請の拒否を決するということで、実質的には、既存販売業者の利益を守るために競争の制限を行うことを意味する。従って、これが酒造業者の保護に役立つというのは、このような既存販売業者の利益保護を通じて、更に間接的にもたらされるに過ぎないことなのである。
他方、我が国の経済政策は競争政策を基本とし（独占禁止法）市場への新規参入を制限することとなるような競争制限的立法は、例外的にしか存在しない。しかもそれは、個人の「営業の自由」を侵害することにより、既存業者の私的利益を擁護することになるばかりではなく、それにより一般消費者の利益を害することにもなるからである。
この要件についても必要性・合理性が全く欠けていると言わざるを得ない。
そもそも市場における競争の制限（一一号）自体、税収に及ぼす効果の程も明らかとは言えない上、それがなければ、税収の確保が困難という訳のものではないのであるから、これでは到底、納税義務者以外の第三者に対する「営業の自由」の侵害を正当化することのできる合理的根拠を有するものとは認められない。
そのことは、経営能力の要求（一〇号）についても、同様に云うことができる。
以上により、酒販免許制（免許要件）に必要性も合理性も存在しないことは明白である。
５、本項において、酒販免許制の必要性・合理性を判断するにあたり、
その他の規制措置との関係（よりゆるやかな規制措置の基準）、酒販免許制に関する具体的諸事実の分析、さらには酒販免許制の本体（そのもの）たる酒税法一〇条の「免許要件」の吟味等多面的観点から検討を行なってきたものであるが、そのいずれの点からしても不必要・不合理な制度（規制）であることは明らかとなった。
よって、酒販免許制は、合憲性判断基準の第二の要素（必要性・合理性）も全く充足していないものである。
四、比較考量
一 職業選択の自由に対する規制が合憲であると是認されるための第三の要件は、規制によって得られる利益とこれによって制限される職業の自由の性質・内容及び制限の程度を比較考量して、なお、妥当性・合理性が認められることである。
二 本件酒販免許制が、この利益考量の要件においても著しく妥当性を欠くことが明らかである。
即ち、現行制度は、酒類酒造業者から酒税徴収を確保するための万全の措置を講じている（具体的内容は第二章、第二ノ二、及び三参照）のであるから、更に酒販業者をも免許制度のもとに規制したとしても、これによって国家に付加される利益は、極めて僅少なものに過ぎない。
これに対し、免許制度の下では、許可された者以外は、希望する酒類販売業の開業自体が完全に抑制され、その職業選択の自由は、全面的に剥奪されるものであり、その不利益の程度は、著しく重大である。
さらに、酒税確保目的ならば、酒造業者・酒販業者の営業活動の態様・内容に対する前述の如き規制手段によって十二分に達成できるものであり、右の態様の規制を越えて、そもそも営業活動の開始すら許さないとする免許制度を採ることは、酒類販売業を希望する国民一般に対して重大な損害を与えるものであって著しく均衡を失しているものである。
第三章、免許運用の違憲性
第一、各地裁判決と免許交付の関係
酒販免許が裁判上で争いになり、最初に下った判決が昭和五四年四月であった。それから本件の拒否処分があった平成四年七月までの一五年間を、各地の判決と、酒類の消費量の増減と、各税務署の新規免許の交付状況を次に概観してみる。（何れも前年対比）
年度 免許増加場数 消費量の増加 判決（発表） その他
昭和五四年 一〇三四場 三八〇千ｋリツトル 東京地裁勝訴
同 五五年 九五四場 ▲三一三同 酒税値上げ
同 五六年 八九八場 九六 同
同 五七年 六二七場 三四七同
同 五八年 五九九場 二五四同 青森地裁敗訴（昭和六〇年発表）
同 五九年 六二四場 ▲三六〇同 東京地同（同六一） 酒税値上げ
同 六〇年 四〇七場 二九一同 千葉地裁敗訴（同六一）
同 六一年 二〇二場 一九〇同 東京高裁敗訴（同六二）
同 六二年 一一八場 三七五同 同敗訴（同六三）
同 六三年 一四一場 五八〇同 横浜地敗（同六四）酒税法改正減税
平成 元年 一三七場 三一〇同 仙台高裁敗訴（平成二年発表）
同 二年 四〇三場 二〇五同 静岡地裁敗訴（同三年）
同 三年 ▲ 九場 二〇一同 青森地裁敗訴（同四年）
同 四年 一六一場 一六四同 最高裁敗訴（同日新聞発表）
（右は何れも、全酒類小売の場数と販売量を酒のしおり・二一頁と、三七頁より引用して前年対比したものである。但し、平成三年度には、三〇一〇場も減少させているが、被上告人ら国税側の説明によると、卸との小売との加除でカウントが違う等と言い訳するから、全酒類販売の合計で算出した。また、昭和五四年度の全酒類小売販売免許者は一三万三六〇五場であり、平成四年度は一三万六五四五場であるから、三九七四場の増加（三％）である。同じく、酒類の販売量は、昭和五四年度が七〇八万キロリッターであり、平成四年度が、九四二万キロリッターに増加したのだから二三五万キロリッターの増加（三三％）である）
右の一覧表から明瞭に読みとれるのは、昭和五四年から六〇年迄の、七年間の免許場の増加は、年間平均で七三四場であった。それが合憲判決が公にされた、昭和六一年度から平成四年迄の七年間は、年間平均で一六五場と、約四・四分の一に激減させてしまうのである。（これは、実に七七・四％の減である）
その間に、二度の酒税値上げがあり、一度の酒税法改正による減税があった。増税の年は消費量が減り、減税になれば極端に伸びた実績は、右の表から読みとれる。
昭和五四年度から平成四年度まで、販売数量で、三三％増加していて、酒販免許場数が三％しか増やさなければ、誰が考えても免許権の利権は上昇する。それだけ新規参入の道が狭められるわけだから、資本主義の原則上当然である。それが時には利権の温床にもなってしまう。
それに本表にみるように、昭和五四年から平成四年迄で、二三五万キロリッターの増加と一口に云うが、昭和二〇年には八万余の酒販店で、三四万キロリッターの酒量を販売していたことを思えば、この間の増加分だけで約七倍にもなり、それは隔世の感がある。その差を故意に隠して、徒に免許制の効用を説くのは、大衆を欺くものであり、詭弁も甚だしいと云わなければならない。
そして見逃せないのが、このような時代に沿って下った各地裁での、酒販免許事件の合憲判決とその発表の時期である。
その一つは昭和五八年の青森地裁から始まったが、早速これに力を得た作間忠雄明治学院大学教授が、「営業許可制の一考察」と題して、声高々に合憲論をジュリスト八〇九号に掲載したが、これが東京高裁昭和五四年（行コ）五四号事件の控訴人（国税）の準備書面のコピイだったことが判明して、同教授が被控訴人（角田酒販（株））に指弾されて謝罪したという経緯があった。さらに、その直後ジュリスト同号、同八三四号では、小林孝輔、岩崎政明の両教授が各々酒販免許制の憲法適否を巡って違憲論の論陣を張るにおよんで、この争いはその後留まる処を知らず、延々と今日まで続いている。ここで注目しなければならないのは、青森地裁の合憲判決を最初に俎上に乗せて批判したのは、昭和六〇年、一橋論叢九四号で三木義一静岡大学助教授（当時）の「酒販免許制の合憲批判」であった。しかし、その後続々と各地で合憲判決が出るに及んで、国税の恣意的行政はその極に達した感がある。その合憲判決が出る度に（例えば五〇〇から四〇〇へというように）毎年一〇〇台づつ減らしていったようである。ここにも国税の合憲判決を奇貨とした、恣意的行政がある。
その結果として前述のとおり、新規免許の増加率は、平成四年には、右判決の十年前の平均の約五分の一に、処分直前の七年間の平均でみても、ほぼ、同じように激減させてしまったのである。それは取りも直さず右の表に見るように実に見事に、各地の合憲判決と、その発表の時期と酒販免許下付の圧縮状況とが、絵に書いたようにリンクされているのである。このような状況の元で、外から全消費者と全納税者の嵐のような免許撤廃の要請、内からは静かながら国税を除く全行政からも大幅緩和せよとの大合唱の中でさえ、国税は右にみるように平然として耳を貸さず、ただただ免許の交付を圧縮する方向でのみ行政を実行してきた。誰が見ても、結果としてのこの表には絶望的である。ここに各地の酒販免許の合憲判決を奇貨とした、国税の横暴ぶりを見ない人はいないのである。
最も古い新聞記事は昭和五四年四月に、既に「酒の自由販売に突破口」と報じている。そして最も新しい記事が平成七年一一月一七日の日経新聞で、これまでの大幅緩和では望みなしとみた行政改革委員会・規制緩和小委員会は「酒・たばこの免許制に関しては、現行規制維持のための理由が見出せない」と一歩大きく踏み出した報告を出して五年後の撤廃を明記しているのである。これまでにかかる勧告を無視して、上告人らに無用な苦痛を与え続けて何年になるというのであろうか。
しかし、そこには裁判所の合憲判決というお墨付きによる因果関係を抜きにして、酒税法の是非を問うことはできない。
違憲性の存否も実はこの隠された国税の恣意的運用の実態の中にあると云えよう。
さもなければ、昭和三〇年代も四〇年代も毎年約一五〇〇場位づつ、五〇年代になっても、前半は約一〇〇〇場近く、後半は約五〇〇場位の免許を毎年増加させてきたものを、昭和六一年からは極端に二〇〇台へ、一〇〇台へと減少させるだけで、それで透明性を増したと自画自賛することは、いくら厚顔の国税でも出来なかった筈である。因みに昭和五〇年代も、六〇年代も、平成に入ってからも酒類の消費は多少でも増加を続けているのである
このような時、最高裁が内容的には大変示唆に富む判示をしながら、結果に於いて「合憲」という、裁判所のお墨付きを頂いて国税に、更なる恣意的行政を可能にしてしまったことは返す返すも残念である。
第二、新取扱要領の違憲性
本件は酒税法九条と一〇条一一号を争っている事件であるが、国税が如何に、恣意的行政をしているかの実態に迫る意味で、敢えて次に新取扱要領の欺瞞性について検証する。
酒税法一〇条一一号が需給の調整に役だっており強いては酒税の保全に効果があるという理論は、一般大衆を欺くものである。もし、被上告人らのいう酒税の保全を優先させるなら、先ず、不良債務免許者を排除しなければならないし、需給の調整を優先させるなら、人口よりも飲酒量に比例させなければならない筈である。
例えば、千代田区は四万二千余の人口で、四十五万人分の酒類の消費量を誇っている。これを同一視して一五〇〇人に一場というのでは、千代田区にはたった二七場あれば足りるという結果になり、如何に透明度を吹聴しても、ナンセンスとしか云いようがない。（現実には、麹町・神田両税務署管内で百場くらいあるらしい）
ちなみに、台東区（東京上野・浅草両税務署管内）は人口が一六万三千人であるが六万一九五六キロリッター消費している。これは一人当り三八〇リッターになる。一方全国平均の一人当たりは一〇一リッターであるから約三・八倍になる。
これを同じ一五〇〇人で除せば、そこに三・八倍の逆バランスが生ずることは八才の童子にも見やすい道理である。このような平等のように見える不平等を被上告人は百も承知しながら、平然と看過して、その罪を犯し続けてきたのである。
ここにも新国税通達要領の決定的な欠陥がある。そして前述のように、平成四年にはたった一六一人（場）ばかり増加させて、それですべての勧告に忠実に対応したという詭弁は、当の小売酒販免許者と国税以外に一人として理解することができない。
このような国税のトリックは、それが合憲であるか、どうかの前に既に人道的にも許されない、というべきである。何故ならば、これまでに再三指摘してきたように、現在の約一〇分の一の酒の量を二・四六倍の人数で売っていた五七年前の大先輩たちに対して、それは不遜であり、失礼であり、時には犯罪的であるからである。それは酒税法の本来の趣旨にも大きく背くものと云わざるを得ない。
第三、免許基準の違憲性
そこで、更に国税通達の内容をみてみると
１、酒販免許の取り扱い
国税のいう規制緩和推進要項を具体化すると称して、透明性と公平性を確保すると云うが、その結果本件改正から今日まで、六年間で全酒販小売でマイナス七三六場、合計で三〇三五場増加させたに過ぎない。合計というのは駅のホームのキオスクや、薬味酒専門店、媒介業、代理業、ビール卸等も含む訳だから、消費者には直接関係ない場合も多く、国民の実感には程遠いものである。
翻って同じスパーンの六年間でみると、昭和四五年から五一年が一万一五九場と現在の三・四倍、同五一年から五七年では六一〇八場と現在の二倍の場数をそれぞれ増加させてきた。
それでは、どうしてこんなことになったのかを国税ＯＢの元酒税専門家に聞けば、それは合憲判決が出たからだと云う。
このように国税は裁判所の合憲判決を奇貨として、平然とかかる数字のトリックによる悪行政を犯してきた。まさに、国税の恣意的行政は、ここに極まったというべきである。
２、小売販売地域の見直しについて
ここでも国税は新しい取り扱い要領を錦の御旗にして縷々透明性を説きたいようであるが、結果として、このような要領の出る以前の方が、新規免許の許可件数が遥かに多いのだから、羊頭狗肉にして、その運用は不透明極まりないと云わなければならない。
従って口では如何にきれい事を云っても実際に、結果として前述のように小売店舗を減らし、消費者に関係のない免許を増加させてみても、それは数字を弄ぶだけで、大衆の目を欺くばかりである。
３、いわゆる人口基準について
（一）人口割でＡ地区で一五〇〇人に一場、Ｂ地区が一〇〇〇人に一場、Ｃ地区が七五〇人に一場となって被上告人らは益々透明度が増したと自画自賛したいようであるが、果たしてそうだろうか。
ここで騙されていけないのは一五〇〇人に一場というのは、全国で八万場で足りるということであり、一〇〇〇人が一二万場、七五〇人でも一五万場ということである。（一億二千万人を千五百で除す）
昭和一三年に三三万もあった場数が全部Ｃ地区にしても、五十七年経た現在でその二分の一にも満たないのである。しかも、数量では一〇倍売っているのにである。政府の関係機関が大幅に開放しろという意味は、この程度のものとは到底思われない。
上告人は昭和十三年の当時を、違憲だったとは云っていない。ただ、如何に倒産が相次いでも酒税の滞納は〇・一〇八％だったと云っているに過ぎない。また、立法の過程では滞納の恐怖からというより、庫出課税に伴う酒造業者との一種の取引だったという次第は、前にも書いたとおりである。「酒のしおり三七頁」を見れば昭和一三年には酒販業者が三三万七千人もいて、現在の一〇分の一（同二一頁）の酒の量を販売していたのである。それでも滞納率は現在と殆ど変わらないコンマ以下（〇・一〇二％）だったのである。それが今、酒販免許制を撤廃したら直ぐにも酒税の滞納が激増して大混乱するという、国税の云う根拠がどうしても理解できないのである。また、今村成和先生（元北大学長）が、静岡地裁（上告人代表者の酒税法違反事件）での証人席で、「何時から、この違憲状態が続いていると思うか」
という裁判官の質問に対して
「新憲法下の昭和二八年の酒税法改正時から」
と明確に証言しておられる。
（二）ここで、上告人の代表者は、多少アメリカでの清酒製造事業に関係しているので、その情報を正しく披瀝しておきたい。確かにアメリカにも免許制はあるものの、納税者や申請者の実感としては、殆ど届け出制に等しい。それは主として人（法人）に与えるものだから、販売場にはそれ程の制約はない。大抵の場合数件以上を所有しており、それが一人としてカウントされているから、単純に日本とは販売人数の比較にはならない。それに大量販売店には殆ど全店に安い酒が置いてある訳だから、その一店当たり販売量たるや日本とは比べものにならない位大きい。ちなみに、アメリカでは五百平方メートル規模以上位の、食品スーパーで酒の置いてない店を見たことがない。
それが日本では信じられない事だが、八七〇〇店ある大手スーパーで、未だに一六五〇店（一八・九％）しか、酒販免許を持っていないのである。さらに、四万六五〇〇店あるコンビニエンスストアでも、六七〇〇店（一四・五％・酒販店がコンビニに加盟した場合を除く）にしか免許がないのが実態なのである。これはどういう事かと云うと、酒販組合と国税が癒着して安売り業者をボイコットして免許を与えないからなのである。
むろん、アメリカの酒類管理法は酒類管理庁が司るのが通常で、これに主として市町村、検察官、警察署長、食品・薬品検査局、時には保安官等が関与する場合が多い。少なくとも国税が酒販免許制度に入り込む余地は、外国ではまったくみられない。
また、日本とは比べものにならない程、例えば一回の不渡りでも出せば、直ちに免許取消になる。罰則は徹底している。
日本の酒税法は、この最も肝心な不良免許者の取消規制が抜けていて酒税の保全が万全な筈がない。ここでも既にその目的に於いて破綻していると云う外はないのである。従って対面的に国税職員に酒販免許の有効性を聞けば、今頃酒税の滞納なんてナンセンスと誰でもが答えるのである。
（三）国税は弱小小売店の経営を標準にして酒販免許者の窮状を訴えたいらしいが、それは全く逆で、国税が酒税法一〇条一一号を盾にスーパー、コンビニに免許を与えないものだから、酒販業界が活性化しないのである。ここにも国税の既得免許者の保護にのみ急で、肝心な酒販市場を破壊してしまった被上告人の政策の失敗がある。
もし、それにより窮乏する人があれば、それは別途な方法で救済すべきであるし、その方法は現在の小売酒販組合の力量を以てすれば、可能である云える。幸いにして小売酒販組合には、協同組合組織があり、かなりの活動資金を持っている。
それらを有効に発動させて他の産業行政のように自由に競争させれば、現在の国税による閉鎖的行政より、更に発展する可能性を充分に秘めている。また、世界的にみて日本の一人当たり飲酒量は二八位（酒のしおり三五頁）に甘んじており、まだまだ伸びる要素がある。
上告人らは何も無差別な飲酒を推奨するものではないが、それだからこそ国税以外の衛生的、警察的指導の元で健全な酒類産業の発展を願わずにはいられない。
それには、ひとまず何も機能できない、現行の酒税法を抜本的に改正して、酒税の保全にも、保健衛生の点でも、未成年者への警察的予防策にも適合させるものにしなければならない。
それが開かれた現在にも未来にも通用する唯一の酒税法の生きる道である。それには前提として、先ず現行の免許制を違憲として排除しなければならない。
第四、行革・小委の答申について
ここに於いて、平成七年一一月一七日行政改革委員会・規制緩和小委員会（以下単に行革委という）が、決定的な答申を政府に提出した。
それは（酒販免許制について）
１、五年後撤廃と期限を限ったこと。
２、維持の理由が見つからない。
と、行革委は初めて、断固たる決意を以て宣言したもである。
この行革委の決定は重大である。これまでにも一八回もあった公的機関からの勧告は、すべて国税の良識に期待して、開放せよ、自由化せよ、大幅に見直しせよと、口を酸っぱくして提言し、後は国税のお手並み拝見と、大いに国税の実行力に期待したにも拘わらず、遅々として進まぬ改革の具体的速度に業を煮やした行革が、イエスかノーかと、国税に最後通牒を突きつけて、その決断を迫ったのである。
先ず行革委のエキスパートたちが必死になって努力・勉強してみても、酒販免許制を現在、なお維持できる理由が、遂に発見できなかったという、行革委での審査経過は非常に重要だと思う。
もし、そこに行革委が発見できなかった理由が、別にあるとすれば、それは裁判所に於いて発見するより外はないというべきである。
この一つの例として、国税は現在秘匿にしているから正確には分からないが、昭和四六年まで自由であった沖縄県には約八千店の免許場がある。これは東京や大阪とほぼ同数であり、（東京八七〇〇店）約百万の人口の沖縄県と千二百万の人口の東京都が、酒販免許場の数で、ほぼ、イコールしているということは、国税の恣意的行政を遺憾なく発揮しているといえる。
その人口比にして東京の十一倍も免許場のある沖縄で、小売免許者が倒産したという話を聞いたことがない。逆に国税の最も心配する、酒販免許者の破産夜逃げの一番多いのは、沖縄の十一分の一の分布場数に過ぎない東京に於いて最も顕著であるという、皮肉な結果だけが残っている。この事実は何を物語っているかというと、免許制の希少価値の上に胡座（あぐら）をかく怠惰と、競争に堪えて必死に努力するものとの差が、そこに歴然と現れたからである。
また、沖縄の免許場数を公表しない国税の真意は定かでないが、もし、これを発表すると、本土も沖縄並みに大幅に免許場数を増やせという、運動が盛り上がるのを恐れてのことだとしたら、国税の態度は、姑息であり、時には卑怯でさえある。
このようにして、行革委・小委はどうしても酒販免許制・合憲の基準を発見することができなかった。これは既に違憲の状態に入ったと、行革委自身が告白し、判断したと見るべきである。
第四章、まとめ
以上のとおり、酒税法は国税による恣意的運用により、酒販免許者の保護にのみ急で、肝心な酒類市場を破壊してしまったのであるから、これを違憲として排除しないわけにはいかないのである。
それは再論するが、二〇万人もいる潜在免許希望者に対して、平成四度年には、全酒類小売販売場は僅かに、一六一場しか増加させていないという犯罪的一事だけをみても、全消費者に向って或る種の挑発をしているとしか考えられない。
それでも国税は転廃業者の加除でカウントが違う等と、言い訳するから、それではと酒販業者数の合計でみると、逆にマイナス九（酒のしおり・三七頁平成四年分の前年対比）と減少させている。このように国税の論理は、最初から欺瞞に満ちているのであるから、至る処で破綻し、矛盾が露呈されてしまうのは、むしろ当然の帰結というべきである。
それらを裏書きするように、東菱酒造（株）を潰した昭和五八年度には、全国小売酒販組合政治連盟は、その論功行賞として、群を抜いて一億九千万円を政治献金している。（昭和五七年は一億二千九百万円、同五九年は一億七百万円。平成六年度は合憲判決により酒販免許が安泰になったとして七千万円余で済ましている）
そして、オマケにというのでもないのだろうが、右、政治連盟から献金を受けた岩動道行参議院議員（当時国会酒販問題懇話会会長代行）が七五〇〇万を脱税して、修正申告させられていたのである。
このような上告人らを目の仇にした被上告人らの差別行政は、酒販免許制の憲法適否を論ずるまでもなく、既に違憲の領域に入ったとみなければならない。
最後に原判決の決定的欠陥は前項で述べた行革委・小委の答申の疑問に全く答えていないことである。
この答申は政府、在野のエキスパートを一堂に集めて、必死に発見しようとしたが、遂に発見できなかった「免許維持の理由」を、原審こそ発見して、上告人らに答える責務があった。
その上で堂々と合憲（棄却）と判決すべきであった。
それが原判決のようにその意味さえ定かでない判示で、どうして上告人は得心しなければならないのか、とうてい承服するわけにはいかないのである。
その最低限触れなければ、元来判決文足り得ない「行革委の疑問」をも故意に回避して、名誉と伝統の東京高裁の判決と云えるのだろうか。
これでは伝統ある東京高裁の名を汚すことになってしまうのではないかと、むしろ他事ながら心配してしまう。
しかも、五十七年間という、超長期間の戦前の亡霊に泣かされ続けてきた、もう一方の一般大衆の潜在的免許希望者に対して、それは余りにも不遜であり、不誠実である。
今こそ勇気を以て彼らに参入の道を開き、活力ある酒類市場を創造する最後の機会にしなければならない。それが本上告審に期待する多くの人たちに応える最低限の責務であると心得ている。
なお本上告審においては、日本中の全国民が熱望している、それに世界中の良識者が最も注目している、酒販免許制の維持か、破棄かの真の理由を、どうしても発見していただきたいと思うのである。
以上、縷々述べたように、現行酒税法による本件酒販免許制は、そもそも正当な規制理由を有しない違憲な制度であること、そして、仮に被上告人の主張（酒税確保目的）を前提としても、違憲審査基準（必要最小限度の原則）自体に反すること、さらに右基準の具体的な分析たる合憲性判断基準の三要素（目的の正当性、必要性・合理性、比較考量）の、特にその運用においても、いずれの点でも要件を欠くものであることが明確となった。
よって、酒税法による酒販免許制は時代の流れに反して、あらゆる点で現在慣行している憲法に違反していることは、明らかである。
以上
（平成八年（行ツ）第二六四号 上告人 共立酒販株式会社）
上告代理人蓬田勝美の上告理由
一、酒税免許制度の違憲性については、他の上告理由書で詳論しているところであるので、その問題点についてはそれに譲ることとし、本書では、いわゆる「需給要件」について、その違憲性あるいは合理的な解釈について、そして、本件処分の違憲性・違法性について論ずることとする。
二、酒販免許制度の意義
まず、いわゆる「需給要件」の意味を考察するには、酒販免許制度について検討しなければならない。なぜなら、いわゆる需給要件は正しく酒販免許の許諾に関する基準だからである。
この点については、最高裁平成四年一二月一五日第三小法廷判決が述べ、原判決が述べるところである。それによると、酒税法の定める酒販免許制度は、「酒類の消費を担税力の表れであると認め、酒類についていわゆる間接消費税である酒税を課することとするとともに、その賦課徴収に関しては、いわゆる庫出税方式によって酒類製造業者にその納税義務を課し、酒類販売業者を介しての代金の回収を通じてその税負担を最終的な担税者である消費者に転嫁するという仕組みによることとし、これに伴い、酒類の製造及び販売業について免許制を採用したものである。」とする。要するに、「酒税の適正かつ確実な賦課徴収」こそ、酒販免許制度の最大で唯一の目的ということになる。
三、いわゆる「需給要件」について
１．そこで、いわゆる「需給要件」についてである。この要件は酒税法第一〇条第一項第一一号に定めるところであり、同条によれば、「酒税の保全上酒類の需給の均衡を維持する必要があるため酒類の製造免許または酒類の販売業免許を与えることが適当でないと認められる場合」に税務署長は酒類販売業者に免許を与えないことができると定められている。
２．では、この、いわゆる「需給要件」は、どのように解釈、運用されるべきであろうか。
前記酒販免許制度の目的に即して解釈されなければならないのは当然であるし、また、酒税法自体を支える立法事実の変化、更に、憲法の定める人権を侵害することのないよう配慮して解釈しなければならないことも、これまた、当然である。そして、かかる観点からは、次のことが導き出せる。
まず、第一に、いわゆる「需給要件」は、決して既存の業者の権益を擁護するものではなく、そのような解釈、運用はなされてはならない、ということである。
需給要件は、あくまで「酒税の保全上」問題があるとされる場合を言うのである。酒類の需給がひいては酒税の保全上問題があると考えられる場合に限って需給の均衡を維持する必要が出てくるのである。極論すれば、酒類の需給の均衡が維持されなくとも酒税が保全されると判断される場合は免許を与えなければならない。
若干、敷衍すると、前記最高裁判決における園部逸夫の補足意見が指摘するとおり、「販売業を税務署長の監督の下に置くという制度は酒税の徴収確保という財政目的の見地から設けられたものであることは、酒税法の関係規定に照らして明らかであり、」「酒税法上の種類販売業の許可制は、専ら財政目的の見地から維持されるべきものであって、特定の業種の育成保護が消費者ひいては国民の利益の保護にかかわるかかわる場合に設けられる、経済上の積極的な公益目的による営業許可制とはその立法目的を異にする。」と言わなければならない。そうであるならば、この需給要件は酒税の保全が害されると判断されるような需給の不均衡を問題にしていると考えざるを得ない。
ところで、酒税の保全を害するような需給の不均衡とは、どのような概念であろうか。需給の均衡・不均衡ということ自体は、いわばマクロ経済的な概念で、景気動向の把握と同様で、各人で見方、結論が異なることが多く、観念的で、いかなる者がいかなる基準で判断しうるのか、それとも判断しえないのか、問題のある概念と言わなければならない。
ただ、「酒税の保全上」の需給の均衡・不均衡ということに限定して考えるならば、その概念は、第一に、個々の納税義務履行、不履行の問題であり、いわばミクロ経済に還元すべき問題である。しかも、それは、そのときの経済状況や供給者の経営規模、消費動向等に左右されるものであって、極めて現実的、具体的な概念で、決して一定の計数をもって示される数値基準をもって判定されるような形式的・抽象的な概念ではないということができよう。
単なる数値基準をもって需給要件を判定することは、このような現実的、具体的な性格を持ち、流動的な概念である酒税の保全という観点を看過するもので、その結果は、酒税の保全とは無関係に既存業者の権益を保護する以外の何物でもない、と言わなければならない。
しかも、第二に、前記最高裁判決の言うように、酒類販売業について、免許制度を存置しておくことの必要性及び合理性については今日的には議論の余地のあるところである。このことは、他の上告理由書に詳論しているところであるので、その詳細はそれに譲るが、ここでは、特に、次のことに触れておきたい。
第一の点は、前記最高裁判決において坂上壽夫裁判官の述べるところである。つまり、「酒類製造業者に対して、いわゆる庫出税法式による納税義務を課するという酒税方式は、正に立法府の政策的・技術的な判断に委ねるべき領域」と言いうるが、「酒類製造業者がその販売した商品の代金を円滑に回収し得るように、酒類販売業者までを免許制にしなければならない理由は、それ程強くな」く、「販売代金の回収は、本来酒類製造業者が自己の責任において、取引先の選択や、取引条件、特に代金の決済条件を工夫することによって対処すべきもの」と言いうる、ということである。販売業に対する規制は製造業に対する規制よりより緩やかで足りるということは、特に「需給要件」について検討するには重要である。けだし、抑、酒類の需給の均衡は、販売業者の数より製造量の多寡により左右されるものである。製造量が少なければ販売業者は自ずと制約され、製造量が多ければその販売にはより多くの販売業者が必要となると考えれるのが一般的である。要するに、製造量の需給がコントロールされる以上、その販売者数の多寡が酒税の確保に影響を及ぼすとは考えにくいのである。しかも、先述のとおり、需給の均衡という概念自体は極めて把握が困難な概念である。
第二の点は、酒類の販売の多様化ということである。現在酒類の販売を専門とする小売店は減少の一途をたどっており、他の商品の小売りとともに酒類が販売されている。かような経営形態ではもはや酒類の需給のみが問題となるのではない。小売全体が落ち込めば、当然酒税の保全が図られなくなるのである。しかし、これは各小売店の経営の基礎の問題（すなわち、酒税法第一〇条第一項第一〇号の該当非該当の問題）であり、酒類の需給という基準では酒税の保全を完うすることはできないのである。
第三の点は、消費税法の施行により一般的な間接税が導入れている現行法制下においては、消費者に税を転嫁する必要があるという問題は、全ての業種の販売業者に一般化したにも拘らず、酒類販売業者だけ免許制とするのは、法の下の平等（憲法第一四条）を侵しかねないということである。
しかも、免許制度というのは、職業を選択する自由それ自体を制約するものであり、職業を遂行する自由に対する制約よりも一般的に厳しい制限であり、より厳格な司法審査が必要と考えられるものである。この点も充分に考慮する必要がある。
要するに、いわゆる「需給要件」は違憲と言うべきか、少なくとも、極めて違憲の疑いのある規定であるということである。
３．更に、いわゆる「需給要件」を考えるには、酒税法の全体的な構成からの検討も必要である。かかる観点からは、
酒税法第一〇条第一項第一〇号が経営の基礎が薄弱であると認められる場合に酒類販売業の免許を与えないことができるとしている点、また、酒税法が第六章において、納税の担保に関する規定を設けている点からして、酒税の保全の予防及び履行の手段は講じられているのであって、それでも尚且いわゆる「需給要件」を問題とする余地は極めて少ないと言わなければならない。
４．まとめ
以上を総合的に考慮すれば、いわゆる「需給要件」は、違憲というべきか、少なくとも、酒税の保全の必要性が具体的にある場合、例えば、現実に過当競争によって販売業者が倒産し、ひいては、酒税の納税に問題が起こるか、そのような問題が起こる具体的な危険がある場合に、緊急避難的に適用されるべきであって、そのような具体的必要性のない場合にまで適用されるべきではないと考えられる。
四、本件通達及び本件処分の違憲性・違法性
１．しかるに、原判決摘示の各通達は、単に形式的な数値基準をもって、右の「需給基準」の判断基準とするものであり、酒税の保全の必要性を全く考慮しない、右に述べた本来の需給基準から掛け離れた判断基準と断ぜざるを得ない。
要するに、本件各通達は、酒税法に反し、ひいては、憲法に違反するものと断ぜざるを得ない。
２．そして、本件通達が違憲、違法である以上、本件通達に基づく本件処分は違憲、違法であり、この点を看過した原判決には、憲法違反、法令解釈の誤りがあったと言わなければならない。
以上
（平成八年（行ツ）第二六四号 上告人 共立酒販株式会社）
上告人の上告理由
上告人は、控訴審判決（以下原判決という）の主として事実関係の法的評価の誤りにつき反論し、且つ憲法違反論を展開する。
第一章、原判決への反論
一、「酒税の適切な賦課徴収を図ることは、目的と手段とのつながりに間接的要素があるとしても、公共の利益のための合理性は失われない」
（原判決・九頁九行目から一一行目）という。
この間接的・反射的要素という表現は、
「原判決一の１の（一）」（原判決・三頁一一行目から六頁二行目まで）に随所に出てくる文言をいうのであろうけれど、これは平成四年一二月一五日・最高裁判決事件における、故水田耕一弁護人の上告理由書の要旨を生前に本人の了解を得て、援用したものである。しかし、あれから十年を過ぎた今日では、その間接的・反射的な要素までなくなってしまったといえる。今は全くの無関係である。
世の中は寸時の休みもなく急速に進展している。酒販免許制度もまた寸分を惜しんで、自らの意志か他からの圧力かは別にして変化し、常に移動する。片時も同じ場所にいない。
納税義務者である酒造メーカーは、酒税法によってがんじがらめの、厳しい規制を受けており、被上告人が必要と認めた場合には担保を徴収でき、それでも足りなければ、商品である酒類を保存することも出来るのである。
そこには、間接的・要素の入り込む余地がまったくない。
もし、それを認めるならば、あらゆる経済活動は公共の利益のためにあることになり、あらゆる職種は徴収の保全に従属されてしまう。そこには職業選択の自由がいっさい入り込めない。
まさに、直接的にも間接的にも、国が保証した憲法二二条一項は空文化してしまうのである。
二、「甲一二一証は、その作成者が表示されておらず、文書の一部に過ぎないものであって、成立に疑問があるーーー」
（原判決・一〇頁六行目から七行目まで）と云い
「何が何でも同人らを取り潰すという目的を持ったものとは認められない」
（原判決・一一頁七行目から八行目まで）と云う。
何の社会的特権も持たない裸の上告人にとって、広島国税局の間税課長会議の秘密メモ（甲一二一号証）の入手は困難を極めたものであった。
それだけに、わずかの片々でも文面を素直に読めば、通常の感覚では考えられない位、異常に過剰に反応しているのであるから、もしも、成立に疑問があるので認められないというのであれば、上告人の人証の申請を、（実際に会議に出席した人）認めるべきであった。それなしに不採用というのであれば、最初からこの問題を避けているとしか思われない。
上告人は愚痴を云って、いま頃それを蒸し返そうとは思わない。
ただ、現に本件も含めて一〇件免許申請して一〇件拒否という結果は、決して偶然ではない。
三、１、「立法趣旨を把握するために、立法当時の審理内容を重視するのは当然であり、ーーーそれが取引でも合憲性の判断に影響を及ぼさない」
（原判決・一二頁八行目から一三頁一行目まで）
揚げ足を取る訳ではないが、昭和一三年と云えば国家総動員法が施され経済は極度に統制され、自由は極端に束縛され総ては戦争体制へと移行していたのである。もし、その当時の立法趣旨がいまも重視されるというのであれば、今に尚戦争経済が継続しているのかと錯覚してしまう。
いま必要なことはそのような旧来の陋習を捨てる勇気である。
酒税法の免許制と級別制は確実に戦費調達のための 戦時立法だったのである。まして、それが原判決のように合憲性の判断に影響を及ぼさないというのでは、五十八年間、一歩の前進もない事になる。
行革の難しさを肌身で知った元首相の宮沢喜一は、役人の自己増殖を止める手だては、法律を一定期間で失効させることが必要だと述懐している。正に正鵠を得ており、その勇気の上に日本の将来はある。
ここでのグローバルな、ロングタイムの判断は、最高裁に与えられた特権である。
２、（一）「酒税は未だ国税の主要な税目であること自体に変わりない」
（原判決・一三頁一〇行目）という。
平成三年の酒税のシエアー三・一％を以て、重要か否かを論ずることは見解の相違であり、後世史家の判断に任せるより外にない。
ただ、ここで見逃してならないことは、免許制度の当局の運用は元より、小売酒販組合のあり方等についてみても、非常に硬直しており、利権の温床に化し、新規免許下付に口出ししたりする。
税務当局はＯＢの天下り先に躍起となっており、（メーカーで雇える余力がなくなってきたので、最近は専ら組合が雇い入れている）酒販組合幹部は老年化して勲章ばかり欲しがっている。また、酒販組合内部は極度に腐敗して使い込み事件が頻発している。
まさに末期的症状なのである。
（二）「消費税は広く薄くーーー酒税は製造者を納税義務者にしているので、税率も高く納税額も高額だから単純に比較できない」（原判決・一四頁四行目から一〇行目まで）という。
しかし、原判決は途方もない考え違いをしているのではないだろうか。
高率でも、集中的でも酒造メーカーは酒税法の酒販免許制とは、別個な条文によって手厚く保護されており、酒税の保全と徴収は万全なのである。
代って消費税の納税義務者は各小売店であり、何の保護も受けていない。もし、税の保全をいうなら、消費税の方こそ免許制にするべきなのである。各小売店が納税する税額は小さいかも知れないが、彼等は各自のリスクと責任で納税しているのである。国も彼等を一定の許可制にして、保護してやらなければ、ある日、突然滞納が劇的に暴発しても少しも不思議ではない。それは酒税の滞納等と比べて、桁違いにラジカルなボリュームである。
まして最近の、特に平成元年の新取扱要領になってからの、免許の締め付けに嫌気がさした小売店が、消費者が、いつ暴動を起こして小売店一揆が起きても、おかしくない程、状況は切迫しているのである。
その点、原判決はまったく現実を見誤っている。
３、「酒を嗜好品として免許制を合憲としたと非難するが、嗜好品に属することは否定できないからーー合憲である」
（原判決・一五頁四行目から六行目まで）という。
原判決はもし酒が必需品だったら違憲、とでも云いたいのだろうか。反対に消費税は全部が必需品だから免許は不要とも採れないこともない。
上告人が云いたいのは御神酒上がらぬ神はないというように、日本では酒は五穀とともに神聖な食物であるとされている。この神聖なるべき神の最も忌み嫌うものは規制であり、束縛であり、不自由である。
いま、天上におわす神々に対し、免許によって造られた不自由な酒を、免許によって売られた束縛の酒を、神聖な食物として神に捧げることは、果たして神を冒涜することにならないか。酒は神と共に一切の法律の上にある。酒を人知を以て束縛してはならない。神を冒涜した原判決もまた、神の裁きを受けねばならない。
ここを原判決は曲解している。
４、「酒販免許制度が採用された後も、それ以前より滞納率の高い年度があったことを理由に、制度の必要性・合理性を否定できない」
（原判決・一六頁一〇行目から一七頁一行目まで）
原判決は何の為に上告人が主張した戦前戦後の酒税の滞納率の変化（甲二七号証）を縷々羅列したのだろうか。最終的に滞納率が高くとも低くとも、必要性も合理性も否定しないというのであれば、わざわざご親切にその間の数字を披露しなくてもよかったのではないか。
要するに、理由の如何も、事情の如何も、関係なく、最初に「合憲」という目的を設定してしまっていて、それに辻褄を合わせようとするから、このような矛盾を露呈したものと思う。論理は矛盾を孕んだまま飛躍するのであるから、そこに到底、整合性を見出すことはできない。
又、時代的背景如何によって、いかようにも滞納率が変化するというのであれば、そこに酒税の保全の入り込む手段方法はなく、それでは酒販免許制の必要性も合理性も否定されなければ、何の為に、戦前戦後の滞納率を比較したのか、意味がなくなってしまう。
５、「酒税が消費者に転嫁されるものと考えるのは相当であって、仮に、個々の業者に右と異なる価格設定を行う者があったとしても、法が徴税の仕組みとしてーーー解することを妨げない」
（原判決・一七頁一一行目から一八頁二行目まで）
免許制定以前でも酒税の消費者への転嫁を妨げなかったし、それは多くの実例によって、既に証明されているのであるから、もし、免許があるから消費者へ転嫁ができているというなら、新たな問題として、別に被上告人によって証明する必要がある。
要するに五八年前の年・二回の盆暮れ勘定の習慣から、コンピューターによるキャッシュレス決裁のできる今日の時代、免許制に頼らなくとも酒税の滞納は百円も出ないというのが、圧倒的多数の既に実証済みのコンセンサスなのである。
恐らく被上告人も、本法廷でだけ、そこに危惧の念を抱いているようなゼスチャーをしているが、（そう云わなければ理由にならないから）本心では免許撤廃によって酒税の滞納が増加する等、到底起こり得ないと思っているのではあるまいか。
事実、大勢の税メンに個々に聞けば「いま頃滞納なんてナンセンス」と笑って答えているのである。
６、「証拠（甲一五、乙一七の１ないし１１）によればーーーー（１）」
（原判決・一八頁六行目）から
「各年度の三月末の免許場数を示すものであり、新規免許の付与件数を示すものではないから、右（１）の認定（別表）と矛盾するものではない」
（原判決・一九頁四行目から五行目まで）
と、まったく矛盾した結論を導き出している。
甲第一二一号証にみる差別行政の典型（課長会議の秘密メモ）、及び平成七年六月七日の上告人の第一審の原告準備書面（四）の一七五頁にみる捏造の典型（野原郷志作成による九五倍も捏造した酒税の滞納率）にもあるように、被上告人の証拠は、「国」という立場を巧みに利用して、真正な証拠を装っているが、こと本件に関する限り、被上告人は恣意の限りを尽くして証拠を秘匿または捏造しているのである。
上告人が不知とした乙一七号証の各号も、その一連のもので、各国税局長に強制的に提出させた「右（１）」の別表記載の数字等は到底信用することができない。これまでの経緯からして、被上告人の証拠は捏造であり、それをそのまま認定した原判決もまた矛盾そのものである。
何故ならば、免許場が乙一七号の各号に比例して、変化し、増減していないからである。寧ろここでは逆比例している。
７、「右基準（ＡＢＣ）を用いて運用した結果、本件処分時である平成四年には、酒類小売業免許場数が全酒類で一三万六五四五場となっていることが認められるから、控訴人の主張は採用できない」
（原判決・二〇頁四行目から六行目まで）と云うのである。
原判決が認定しているように平成四年度には一三万六五四五場であり、平成元年には一三万八五一三場であった。この別表の三年間だけでも、一九六八場も減らしているのである。更に原判決別表によれば、同期間に四二五八場増やしているというのであるから、その差は六二二六場にもなってしまうのである。それを原判決は前記のとおり、「三月末現在の免許場を示すものであり、新規の免許場数を示すものでないから、右（１）の認定と矛盾するものではない」というが、これこそ矛盾そのものである。
新規場数が増えて期末の残高が増えないというならば、いったいその新規免許はどこへ消えてしまったのだろうか。このような小学生程度の加算・減算を見過った原判決は著しく不条理である。
この矛盾を被上告人は「付与件数、取消件数、期限付き小売免許、条件緩和及び休場等の件数が加算、減算された結果出される販売場数」（原判決・一八頁一〇行目から一二行目まで）という理由で片づけようとしている。この矛盾した数字には明らかに国の云うことは常に正しいという傲慢から、それは嘘だから内容が開示できないのである。
なる程、国が云うことであるから、よもや嘘偽りはあるまいと思うのは通常であるが、そして加算減算の実態を明らかにしていないのであるから、断定はできないが、甲第一五号証「酒のしおり」三七頁をみれば、昭和四〇年代（四〇年～五一年は年平均でみても一七〇二場、昭和五〇年代でも前半（五一～五六年）は年一一九六場、後半（五六年～六一年）
は年平均五二〇場増加させていた訳であるから、被上告人の筆法を以てすれば、（これを別表と酒のしおりの食い違いの倍率に換算すれば）昭和四〇年代は毎年約一万場近く新規免許を付与して、それから一七〇二場を差し引いた八二〇八場も取消したことになってしまう。同様にして、昭和五〇年代前半も毎年約七〇〇〇場を免許し、それから一一九六場を差し引いた五八〇四場を取消し、同・後半も毎年約五〇〇〇場を免許し、五二〇場を差し引いた四四八〇場も取消したということになってしまうのである。
しかし、そのような事実はまったくない。
しかも、昭和六一年から平成三年までの酒類の消費量の伸びは、その量も金額も過去最高なのである。
従って被上告人がいう免許の付与と取消というのは期限付き免許、条件緩和等であり、その事実上の更新を、付与、取消としてカウントしているとしか考えられないのである。
これらの数字に依拠した上での原判決は前記のように、「平成四年には一三万五四五六場となっていることが認められのであるから、控訴人の右主張は、到底採用することができない」と全く根拠なく二転三転して不合理な結論を出してしまったのである。いったい、一三万五千余場となっていることが上告人の主張でない等と、何を根拠に云っているのだろうか。上告人は現状では絶対に少な過ぎると云っているのである。
それなのに、本件控訴審は被上告人の一種の巧妙な数字のマジックに乗せられてしまったというべく、もちろん消費者のニーズにもまったく応えていない。この点では被上告人の言い分をそのまま、鵜呑みにした原判決は重大な誤りを犯してしまったというべきである。
「よって、原判決は相当であり、本件控訴には理由がない」
（原判決・二〇頁七行目）というが、真に理由がなく棄却されるべきは、一審判決であり、原判決である。
以上、原判決は著しく事実を誤認しており、多くの法令にも違反していることは明らかなので棄却されなければならない。
第二章・不満度調べ
平成八年八月二九日、東京高等裁判所第一〇民意部は弁論の後、非公式ながら裁判官がらわざわざ上告人（控訴人）と被上告人（被控訴人）の代理人代表を呼び集められ、
「被上告人がやっていることで規準と実際が違う事は大体は知っている」と云うと、被上告人は
「私たちはそう思っていない」と答えたので、すかさず裁判官は
「それなら聞くが、平成元年の酒税法改正以降、被上告人は新免許取扱要領に依ってＡ・Ｂ・Ｃ地区に分けて公正にやっているというが、私の知っているだけで三つ位あるが、それなら何故、人口ゼロ地帯のここの東京高裁内にも免許が存在するのか、別に内規でもあるのか、説明して欲しい。それが分らなければ、裁判所では判断にしようがない」という、素朴な質問があったのに対して、被上告人は
「現状の行政割で充分だと思っている」と答えた。
しかし上告人はこの質問を極めて重大と受け止め、これに応えて次に具体的な見解をまとめた。（一部は控訴審へ上申書として提出した）
一、人口ゼロ地帯にある免許の不思議
東京都千代田区霞ヶ関、永田町界隈は夜間人口は殆どゼロである。それなのに、別添Ａの１、（東京小売酒販組合名簿）のように僅かながら（各省庁の地下には）酒販免許はしっかりと存在していたのである。
同じようにこれらの店舗には駄菓子やケーキくらいは売っているが、菓子・パン業界の名簿には載っておらず、従って統計上、業者数にカウントされていない。
（尚、被上告人は裁判所へ出した準備書面以外は、各税務署毎の免許者数をオープンにしていないので、正確には分からないが東京だけ名簿（別添Ａ）を入手したので、それによることとしたものの、他は免許者数は被上告人が本法廷で陳述したもの以外は、ＮＴＴの職業別電話帳を利用することにした。但し、別添えＥの２のように東京のいくつかの例（千代田区や中央区等）で確認した処、その誤差は僅かに五～六％程度であったので、大勢において影響はないと考え、ＮＴＴの電話帳に各々六％を付加して、当該地区の酒販免許場数として算出した）
それでは、何故夜間人口割りではあり得ない筈の免許が霞ヶ関に存在するのかを調査してみると、終戦当時の極端な食料難、住宅難のため、この地区にも大勢の不法居住者がいた事実がある。それらの人達をカバーする意味で、この地にも酒屋の希望者が殺到したという。それはそれなりに当時としては意味のあることだった。しかし、段々と世の中が落ち着いてくると、次第に適当な居住地を求めてそれらの人々は、当該地を去って行った。それを被上告人がフレシキブルに認可・取消をしない処にも免許運用の硬直性がある。もはやスクラップ＆ビルトは時代の趨勢であり、リストラなしでは現在に生存できないのも常識である。
しかし、一方でこの人口ゼロ地帯の一人当たり酒類の消費量は別添・Ｄの３のとおり、千代田区の飲酒量は全国平均の実に一五・一二倍なのである。このアンバランスを同じ数値で処理しようとしたところに、被上告人の決定的な過ちがあった。被上告人のいうＡ地区一五〇〇人、Ｂ地区一〇〇〇人、Ｃ地区七五〇人に各一場という設定が、既に現状にそぐわないばかりか、時として不公平感を倍増させている。ここへきて消費者の不満は限界に達しており、それは増幅するばかりで、もはや消費者一揆は目前に迫り、爆発寸前にある。
ここで一つのヒントとして、被上告人のいうＡＢＣ地区は二倍の格差（Ａ一五〇〇とＣ七五〇だから）でしかないが、これに消費量を加味すると「後記酒販免許制不満足指数調べ１」（以下「指数調べ１」という・三一頁）の如く最大格差は八・三倍にも膨れ上がるのである。
そしてこれが実情なのである。（尚場所はアトランダムに選んだ）
二、現状の不公平・不満度の分析
そこで上告人は本来被上告人がやるべき仕事ではあるが、どうすれば現状の免許の窒息状況を打開できるのかを、次に模索してみたので、ここに参考のために次に具申する。
まず、後記（消費者からみた）「指数調べ１」からみてみよう。詳細は指数調べ１の後尾説明に譲るとして、上告人が考案した不満度を表示すての結論としての指数は、「指数調べ１、及び同２三十二頁」の右端に書いた「不満足指数」のとおりである。
これによると、現在の全国平均を一としてみた場合、東京千代田区は五・三倍、最高の中央区は八・三倍、台東区上野地区でも、実に三・八倍の不満度＝不公平を指数によって証明できるのである。
更に「指数調べ１」を詳細にみていくと、例えば福島県白河市の場合は〇・八なのに対して、近所の同地区の郡山市では一・二というように、大変な格差のあることも判明した。（その差五〇％）
そして何より確かなことは、やや、同じような人口と消費量の条件の葛飾区（四二万の人口で三万ＫＬ消費）と柏市（三二万人口で三万二千ＫＬ消費）で免許数が三一五対一八三と約一・七倍もの格差が生じてしまうのである。従って指数調べの「不満足指数」は当然のように一・四対二・五と、ほぼ倍増してしまう。
これを以て被上告人が新取扱要領を実施することによって、公平度と透明度が増したと豪語すればする程、この木で鼻をくくったような態度が、異常にみえて仕方がない。そこには残念ながら免許を貰いたければ黙って国税の新取扱要領に従えと、云わんばかりの傲慢さしか見えないからである。平成元年・被上告人制定の新取扱要領は世界の趨勢に逆行し、明らかに後退している。
三、不満解消への一考察
それならば、どうすればいいのだろうか。より安定性と信頼性を増す免許制度とはいかにあるべきなのか。こういうことを最高裁に具申するのは、或いは失礼に当たるのかもしれないが、敢えて失礼を顧みず、一つの試案を申し上げさせていただきたい。
それには、何を措いても総体としての免許の枠を現在の約一三万七千場から二〇万位に引き上げる必要がある。何しろ昭和一三年でも三三万場（別添Ｄ－１）もあったのだから、それが大前提になるのは当然である。それでも従前のように無秩序・無反省にやれば再び「いつか来た道」で利権の温床と化してしまうのは目に見えている。。そこにはきちっとした合理的なマニアルが必要なことはいうまでもない。
そこで上告人は稚拙ながら、後記・消費者からみた酒販免許の指数調べ２（以下「指数調べ２」という）を作成した。
これは「指数調べ１」をベースにして、できる限り不満度の指数の倍率を縮小しようと図ったものである。
即ち全国平均に可能な限り近づけようとすれば、飲酒量と人口とのバランスは避けて通れない一つの関門である。
そこで昼間人口が夜間人口の二〇倍はあるといわれる、千代田区や中央区のような特殊な地区には昼間だけ酒販業務をオープンさせる等の知恵を絞る必要もあろうし、それを弾力的に運用する方策も講じなければならないだろう。そこで現在ある「指数調べ１」による「不満足指数」の格差の二分の一は、これら不公平の是正に当てる昼間営業への移行も充分考えねばならぬかも知れぬ。
このようにして算出されたひとつの試案が「指数調べ２」であり、それを「不満足指数」によって表示したものである。
これによれば悪名高い不満度の格差は「指数調べ１」の最高八・三倍から全てが二倍以下に縮小される。これで始めて（免許か否かを問わず）公平な行政の本分が全うされるというべきであろう。
公職選挙法を見ても一票の重さが三倍以内を合憲とし、三倍以上を違憲と判断した。いま、それとは多少色合いが違うかも知れないが、平均で八倍ものアンバランスがあって（最高から最低では一三・八倍）、それを是正できないとすれば、それは既に行政を放棄したに等しく、その障害が免許制によるものだとしたら、免許制度は既に百害あって一利もなしというより外に仕方がないのである。
このようにして、いいか悪いかは別にして上告人でさえ知恵を絞れば考えられる現実に即した一つのプログラムを、プロ集団を以て任じている被上告人が一顧だにせず、自分たちが勝手に作ったテレトリーで、それを強引に消費者に押しつけて、それが最高だと云わんばかりに、上告人がした一〇件の免許申請を一〇件拒否して、それで透明性が増したという被上告人の論理は、果たして世界に通用するものだろうか。
それにしても、このような議論も必要ない、自由な時に自由な意志で酒屋を開業することができ、自由に競争し、失敗したら勝手に閉店できる制度が最善であることは論を待たない。
この世に自由競争ほど個人の能力が無限に発揮できるシステムは、外に存在しないからである。
それは多くの歴史が証明している。
第三章、結語
上告人は（多少重複することになるが）これまでに二十二回も訴訟（酒販免許制の憲法適否と差押え無効の訴）に訴え、二勝して二〇敗（この中にはむろん四・一二・一五の最高裁判決、五・一一・一〇の東京高裁判決も含まれる）であった。
しかし、それはそれでいい。運命だから仕方がないと上告人は考える。
別に怨みがましく云う訳ではないが、昭和四四年の東駒（株）（上告人の親会社）は消費者直売以来、上告人代表者古市滝之助（以下古市という）と国税とは悉く対立し、このため灘・伏見以外では始めて全国清酒製造者ランキングで一〇傑入りを果たそうとした直前、被上告人によって破産させられたという苦い経験を持っている。
古市は昭和四四年という比較的早い時期に、それまで清酒の中に入っていたサルチル酸という防腐剤を内部から告発して遂に放逐し（昭和四八年）、級別制度もＥＵと組んで廃止（平成元年）することに成功した。そうして十本買えば八本オマケという酒の大安売りである。これらは当時しては、何れも今では考えられない位ショッキングな事件だったのである。
その結果、本件のような裁判に勝っても、上告人が得る利益と失う損失を比較した場合、（古市だけが特別に自由に酒が売れる訳ではないので）そのリスクに比べて、時間的・経済的損失は図り知れないものがある。
それを怨念戦争と人はいうが、上告人は別に気にしていない。
しかし、生きている間に酒販免許制維持の本当の理由を、合憲なら合憲でいいから納得できる判決を、どうしても聞きたいと願っている。
そして、それは本法廷を措いて外にないと思っている。
当然にして古市も一人の人間として、その一生がこれでよかったのか、どうか、この辺でじっくりと考えざるを得ない。「生きた、食った」というこれまでの人生に、一つの花を添えねばならない。
ただ、それは本裁判に勝つことだけではない。
もし、免許制度維持の眞の理由が本法廷で得られるならば、たとえそれが敗訴であっても、上告人は本審を以て、最後にしたいと密かに心に期している。あとは激しかったこれまでの闘争の人生を、静かに反省して悠々自適の悔のない余生を送りたいと願っている。
上告人には当然のように見える、一つの制度の改革の難しさを、骨身に沁みて分かっただけでも、これまで生きてきた価値があったと思っている。
平成八年一〇月二四日、日経新聞は一面トップで大蔵省が銀行の出店規制を撤廃すると報じている。昭和六一年二月、住友銀行が平和相互銀行を買収すると発表したとき、これに遅れじと三和銀行が第一相互銀行を買収しようとして、株式を買い占めたとき、銀行一店舗当たりの権利金は一〇億円と云われたものである。それが今やゼロである。今昔の念に耐えない。
銀行も酒屋も共に大蔵省の管轄になる免許業種である。一方の酒屋は棚に飾ってある完成品の酒をお客に渡すだけの単純労働である。もう一方の銀行は不特定多数のお客から、生命の次に大切な金銭を預かるという、極めて信用とモラールを必要とする業務を使命としている。
その銀行の出店が自由化されるという時代に、どうして小売酒販店だけ不自由な免許制で束縛し、保護する必要があるのだろうか。
この一事を以てしても、酒販免許制がいかに時代にそぐわないか、多くを語る必要もあるまい。
それでは同じ大蔵省で、どうしてこんなにも違う思考が生まれたのかを考える時、そこには住専問題で銀行だけで三兆五〇〇〇億も損失償却し、それでも足りなくて税金を六八五〇億も注ぎ込むという苦い経験の上での決断だったに違いない。確かにそれまでの銀行はいわゆる護送船団方式で保護されていた。しかし市場の統制や保護はいつか破綻する運命にある。
酒販免許制も現状のうえに胡座をかいていれば、いつかまた、銀行の苦い経験の二の舞を踏まないと誰が保証できようか。またまた大きな血税を酒販免許開放の為に注ぎ込む羽目になるかもしれない。
これを許していいのだろうか。
それらを考え合わせると、善は急げである。
いま、司法によって銀行における住専の愚を阻止しなければ、国民大衆は再び三度同じ過ちを繰り返し、途方もない損害を蒙ることになってしまう。いまは正にその断崖に立っている。
以上を総合的に判断すれば、鶏を割くに牛刀を以てした原判決が、如何に事実を誤認しているか、如何に酒税法が憲法二二条一項に違反しているか、多言を要しないであろう。
よって原判決は棄却されなければならない。
以上
酒販免許制不満足指数調べ(1)
<省略>
酒販免許制不満指数調べ(2)
<省略>